segunda-feira, 28 de março de 2011

PRONTUÁRIO: GUARDAR POR QUANTO TEMPO?

Caros leitores.

Imaginem a seguinte situação hipotética: um indivíduo trabalhou em uma mineradora, e dela se desligou há 37 anos. Hoje, recebeu diagnóstico de silicose.

Será que ele poderá processar a empresa (caso ela ainda exista) solicitando algum tipo de indenização? 

Resposta: sim!

Mas muitos dirão: “a resposta é não, pois no Direito do Trabalho, o (ex)empregado tem 2 anos para entrar na justiça, e só poderá questionar os fatos relativos aos últimos cinco anos a partir da data que ele entrou na justiça (prescrição qüinqüenal, conforme Art. 11 da CLT)”. Isso é bem verdade, mas nos casos de doenças profissionais, a regra é diferente. Vejamos o que diz a Súmula 230 do STF:

“A prescrição da ação de acidente de trabalho conta-se do exame pericial que comprovar a enfermidade ou verificar a natureza da incapacidade”.

Explicando: se o diagnóstico de silicose (naturalmente considerada doença profissional) chegou hoje, então começa apenas hoje o prazo para que esse indivíduo acione a empresa da qual se desligou há 37 anos.

Mas e se houver necessidade do prontuário do Médico do Trabalho da mineradora neste processo, e este prontuário já não mais existir? Isso será lamentável.

Ora, então por quanto tempo esse prontuário deveria ter sido guardado?

Diz a Norma Regulamentadora n. 7 (NR-7) do Ministério do Trabalho e Emprego, em seu item 7.4.5.1, que os prontuários médicos devem ser guardados pelo período mínimo de 20 anos. Essa regra também se aplica aos hospitais e clínicas de uma forma geral, conforme Resolução 1.821 / 2007 do Conselho Federal de Medicina, que assim resolveu:

“Art. 8º: Estabelecer o prazo mínimo de 20 (vinte) anos, a partir do último registro, para a preservação dos prontuários dos pacientes em suporte de papel, que não foram arquivados eletronicamente em meio óptico, microfilmado ou digitalizado.”

A mesma resolução determina que, no caso dos prontuários arquivados eletronicamente em meio óptico, microfilmado ou digitalizado, a guarda desses prontuários deverá ser permanente.

Na esfera da “saúde do trabalhador”, há situações específicas onde, mesmo o prontuário sendo impresso, o tempo mínimo de seu armanezamento é de 30 (trinta) anos. Um exemplo, são os prontuários daqueles que trabalham com asbesto (amianto), conforme item 11.1 do Anexo 12 da NR-15, que assim coloca:

“Os registros das avaliações deverão ser mantidos por um período não inferior a 30 (trinta) anos.”

De maneira análoga é a armazenagem dos prontuários impressos dos trabalhadores expostos às radiações ionizantes, conforme item 32.4.8 da NR-32, transcrito abaixo:

“O prontuário clínico individual previsto pela NR-07 deve ser mantido atualizado e ser conservado por 30 (trinta) anos após o término de sua ocupação.”

No entanto, mesmo guardando o prontuário por 30 anos, situações como as descritas no início desse texto (indivíduo que recebe diagnóstico de silicose 37 anos após ter se desligado da mineradora) poderão ocorrer. Em tais situações, se o prontuário do serviço de Medicina do Trabalho da empresa já houver sido descartado, talvez, nem todos os fatos relativos à uma determinada doença ocupacional poderão ser satisfatoriamente esclarecidos.

Concluindo: conforme vimos, apesar das legislações citadas, para uma maior segurança de todos os atores envolvidos num processo judicial que envolva alguma hipotética doença ocupacional (ou não), o ideal é que a guarda dos prontuários seja permanente (independente do prontuário ser impresso, arquivado eletronicamente em meio óptico, microfilmado ou digitalizado).

Vale lembrar que até mesmo os familiares de um trabalhador que morre poderá acionar a justiça em virtude de uma eventual doença profissional, ou seja, nem mesmo a morte do trabalhador é indicativo de uma segura destruição desse prontuário.

Um forte abraço a todos, e uma excelente semana!

Que Deus nos abençoe.

Marcos H. Mendanha
Twitter: @marscoshmendanha

Julgado relacionado ao texto: http://bit.ly/k3mifQ

segunda-feira, 21 de março de 2011

EXPOSIÇÃO UNILATERAL GERA “PAIR” BILATERAL?

Caros leitores.

Imaginem a seguinte e improvável situação:

·         um determinado trabalhador é exposto durante toda a sua jornada laboral (8 horas / dia) a um nível de ruído contínuo / intermitente (e não ruído de impacto) muito acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Anexo 1 da Norma Regulamentadora n. 15 (NR-15);

·         essa exposição ocorre unicamente através de um “head-set”, que acomete apenas o ouvido direito desse trabalhador;

·         esse indivíduo não realiza atividades extra-laborais em ambiente ruidoso, e nem mesmo faz uso de qualquer medicação (o indivíduo não apresenta doenças);

·         não há no ambiente de trabalho qualquer outro agente nocivo à saúde;

·         nessas condições, esse empregado trabalhou durante 27 anos de sua vida, quando então foi realizar o exame demissional.

Na oportunidade do exame demissional, qual a característica mais esperada na audiometria desse empregado (apenas uma alternativa abaixo está correta)?

a)      Que não haja nenhuma perda auditiva.
b)      Que haja uma perda auditiva, especialmente entre 3000Hz e 6000Hz, apenas do lado direito.
c)       Que haja uma perda auditiva, especialmente entre 3000Hz e 6000Hz, bilateralmente.

Resposta correta: “que haja uma perda auditiva, especialmente entre 3000Hz e 6000Hz, bilateralmente.”

Justificativa: conforme a importante obra do Prof. Dr. René Mendes – Patologia do Trabalho – “a exposição unilateral gera, usualmente, perdas bilaterais. Basta lembrar que 70% das fibras da via eferente olivococlear são cruzadas e controlam a contração lenta das células ciliadas externas do lado oposto.”

Concluindo: a PAIR (Perda Auditiva Induzida por Ruído), ou PAINPSE (Perda Auditiva Induzida por Nível de Pressão Sonora Elevado), conforme literatura médica vigente, é quase sempre bilateral, mesmo quando em exposições ao ruído contínuo / intermitente unilaterais.

Esse “detalhe” pode mudar o rumo de uma avaliação pericial! Estejamos atentos.

Um forte abraço a todos!

Marcos H. Mendanha
Twitter: @marcoshmendanha
E-mail: marcos@asmetro.com.br

quinta-feira, 17 de março de 2011

PERGUNTAS E RESPOSTAS SOBRE "ATESTADOS"

Vídeo-aula sobre esse texto:




Prezados leitores.

Perguntas cotidianas:

·  Profissionais não médicos (ex.: fisioterapeutas, odontólogos, psicólogos, etc.) podem emitir atestados para fins de abonos de faltas ao trabalho? Se sim, quais profissionais?

·  Existe hierarquia entre os atestados?

·  Pode uma empresa se recusar a receber algum atestado para fins de abonos de faltas ao trabalho?

·  Se uma das funções do Médico do Trabalho / "Médico Examinador" é homologar (ou não) os atestados que o empregado leva à empresa, como este médico deve proceder em caso de atestados emitidos por profissionais não médicos?

De início, convém lembrar que o Brasil é um Estado Democrático de Direito. Nesse tipo de Estado, as leis seguem uma hierarquia determinada. No Brasil, isso não é diferente. De maneira muito simplificada, listamos o ranking das principais normas que podem estar envolvidas com assunto que trataremos:

1)      Constituição Federal – a lei mais importante do Brasil, a qual todas as outras se submetem;
2)      Leis Ordinárias;
3)      Resoluções de Autarquias.

Autarquias são órgãos da Administração Pública Indireta, como por exemplo, os conselhos profissionais: CFM (Conselho Federal de Medicina), COFEN (Conselho Federal de Enfermagem), COFFITO (Conselho Federal de Fisioterapia e Terapia Ocupacional), CFO (Conselho Federal de Odontologia), CFP (Conselho Federal de Psicologia), etc.

Vale lembrar, que normas inferiores não podem contrariar normas superiores. Como exemplo, podemos afirmar que uma resolução de alguma autarquia profissional (qualquer uma), não pode contrariar uma lei ordinária. Sobre isso, assim se posicionou o Supremo Tribunal Federal (STF):

“Normas inferiores não podem inovar ou contrariar normas superiores, mas unicamente complementá-las e explicá-las, sob pena de exceder suas competências materiais, incorrendo em ilegalidade.” (Supremo Tribunal Federal - Ação Direta de Inconstitucionalidade 2.398. Relator: Min. Cezar Peluso, julgado em 25/06/07)

Sobre atestados para fins de abonos de faltas ao trabalho, observamos que:

1)      Constituição Federal : diretamente, nada fala sobre o tema;
2)      Leis Ordinárias: os textos mais específicos sobre o tema estão na Lei 605 / 49, art. 6o, parágrafo 2; e Lei 5.081 / 66, art. 3, inciso III;
3)      Resoluções de Autarquias: citamos como exemplo a Resolução 1.658 / 02 do CFM.

Pois bem, como a Constituição Federal, de forma explícita, nada fala sobre o tema, abordaremos primeiramente as leis ordinárias. O enunciado da Lei 605 / 49, art. 6o, parágrafo 2o, assim coloca:

“A doença será comprovada mediante atestado de médico da instituição da previdência social a que estiver filiado o empregado, e, na falta deste e sucessivamente, de médico do Serviço Social do Comércio ou da Indústria; de médico da empresa ou por ela designado; de médico a serviço de representação federal, estadual ou municipal incumbido de assuntos de higiene ou de saúde pública; ou não existindo estes, na localidade em que trabalhar, de médico de sua escolha.”

            Na mesma linha, vem a Súmula n. 15 do Tribunal Superior do Trabalho:

 “A justificação da ausência do empregado motivada por doença, para a percepção do salário-enfermidade e da remuneração do repouso semanal, deve observar a ordem preferencial dos atestados médicos, estabelecida em lei."

Complementando, vejamos o que diz a Lei 5.081 / 66, em seu art. 6, inciso III:

"Compete ao cirurgião dentista: atestar, no setor de sua atividade profissional, estados mórbidos e outros, inclusive para justificação de faltas ao emprego."  

Pelo exposto, observamos que, pela Lei 605 / 49, combinada com a Lei 5.081 / 66, somente médicos e odontólogos podem emitir atestados para fins de abonos de faltas ao trabalho. Percebemos também que essas leis não citaram nenhuma outra profissão. Nenhuma.

Importante salientar que essas leis são válidas apenas para trabalhadores vinculados a empresas privadas, ou para servidores públicos regidos pela CLT, conforme estabelece o art. 1 da Lei 605 / 49; e o já citado artigo 6, inciso III, da Lei 5.081 / 66, ao usar o termo “emprego” – palavra atribuída a uma relação trabalho balizada pela CLT. O Direito Público, em regra, tem suas próprias regras (estatutos).

Pela a análise do art. 6o, parágrafo 2o, da Lei 605 / 49, percebemos também uma clara hierarquia entre os atestados médicos para fins de abonos de faltas ao trabalho. A palavra “sucessivamente” não deixa nenhuma margem de dúvida quanto a isso. Conforme essa hierarquia, assim são valorados os atestados médicos:

·         1o lugar: atestado de médico da instituição da previdência social a que estiver filiado o empregado;

·         2o lugar: atestado de médico do Serviço Social do Comércio ou da Indústria;

·         3o lugar: atestado de médico da empresa ou por ela designado (incluindo aqui a figura do "Médico Examinador", nos termos do item 7.3.2 da Norma Regulamentadora n. 7 do Ministério do Trabalho e Emprego);

·         4o lugar: atestado de médico a serviço de representação federal, estadual ou municipal incumbido de assuntos de higiene ou de saúde pública;

·         5o lugar (e último): qualquer outro médico que o trabalhador escolher.

Na mesma esteira, assim julgou o Tribunal Superior do Trabalho (RR- 18-84.2010.5.12.0010):

EMENTA: “RECURSO DE REVISTA. SUMARÍSSIMO. ABONO DE FALTAS - ATESTADO FORNECIDO POR MÉDICO SEM VINCULAÇÃO COM A EMPRESA. A justificação da ausência do empregado motivada por doença, para a percepção do salário-enfermidade e da remuneração do repouso semanal, deve observar a ordem preferencial dos atestados médicos estabelecida em lei (Súmula/TST nº 15). Ao serviço médico da empresa ou ao mantido por esta última mediante convênio compete abonar os primeiros 15 (quinze) dias de ausência ao trabalho (Súmula/TST nº 282). Recurso de revista conhecido e provido.”

No entanto, pelo ensinamento trazido pela Lei 5.081 / 66, em seu art. 6, inciso III, entendemos que o art. 6o, parágrafo 2o, da Lei 605 / 49 pode ser também interpretado usando como equivalentes as palavras “médico” e “odontólogo”, únicos profissionais outorgados, mediante leis ordinárias, para emissão de atestados para fins de abonos de faltas ao trabalho. Assim, legalmente, consideramos correta (e completa) a seguinte hierarquia de atestados:

·         1o lugar: atestado de médico / odontólogo da instituição da previdência social a que estiver filiado o empregado;

·         2o lugar: atestado de médico / odontólogo do Serviço Social do Comércio ou da Indústria;

·         3o lugar: atestado de médico / odontólogo da empresa ou por ela designado (incluindo aqui a figura do "Médico Examinador", nos termos do item 7.3.2 da Norma Regulamentadora n. 7 do Ministério do Trabalho e Emprego);

·         4o lugar: atestado de médico / odontólogo a serviço de representação federal, estadual ou municipal incumbido de assuntos de higiene ou de saúde pública;

·         5o lugar (e último): qualquer outro médico / odontólogo que o trabalhador escolher.

Assim, fica respondida uma das perguntas feitas no início desse texto: existe hierarquia entre os atestados? Resposta: pelo menos para trabalhadores do Direito Privado, e funcionários públicos celetistas (regidos pela CLT), sim. Para os demais servidores públicos, valerá o que houver sido estabelecido em estatutos próprios.

Falemos agora sobre as importantes Resoluções das Autarquias. Vale lembrar, mais uma vez, que nenhuma resolução pode contrariar uma lei ordinária. Assim, qualquer resolução, de qualquer conselho profissional, que atribua à sua categoria a possibilidade de emitir atestados para fins de abonos de faltas ao trabalho, de acordo com o STF (ADI 2398 / 2007 – vide ementa nesse texto), incorre em ilegalidade. Ratificamos que para o CFM, e também para o CFO, não há essa ressalva, pois a Lei 605 / 49 e a Lei 5.081 / 66, conforme já exposto, nos ensinam que, para fins de abonos de faltas ao trabalho, as doenças serão comprovadas mediante atestados emitidos por médicos ou odontólogos.

Na mesma esteira, vem o texto da Resolução 1.658 / 2002 do CFM, que assim afirma:

“Art. 6: Somente aos médicos e aos odontólogos, estes no estrito âmbito de sua profissão, é facultada a prerrogativa do fornecimento de atestado de afastamento do trabalho.”

Todavia, cada categoria profissional poderá sim oferecer um parecer / relatório (podemos até chamar de “atestado”) específico daquela área, o que não se confunde com atestado para fins de abonos de faltas ao trabalho. Exemplo: cabe apenas ao psicólogo emitir um parecer / relatório / “atestado psicológico” sobre determinado paciente, conforme regulamentação da Lei 4.119 / 62, trazida pelo Decreto 53.464 / 64, mas não com o objetivo exclusivo e dirigido de abonar faltas ao trabalho. Com fulcro no art. 60, parágrafo 4o, da Lei 8.213 / 91 (ver adiante), caberá então ao serviço médico da empresa reavaliar esse paciente, acatar (ou não) esse documento emitido pelo psicólogo, conceder (ou não) alguns dias de afastamento do trabalho, e assumir todas as conseqüências por essa conduta. A conclusão obtida por essa reavaliação médica, consiste no próprio atestado do médico da empresa (3o lugar na hierarquia proposta pelo ranking estabelecido no o art. 6o, parágrafo 2o, da Lei 605 / 49).

Assim, respondemos a segunda pergunta feita no início desse texto: profissionais não médicos podem emitir atestados para fins de abonos de faltas ao trabalho? Se sim, quais profissionais? Resposta: pela Lei 605 / 49, combinada com a Lei 5.081 / 66, somente médicos e odontólogos podem. No mesmo sentido, vem a já citada Resolução 1.658 / 02 do CFM. Vale ratificar que cada categoria profissional pode oferecer um parecer / relatório (podemos até chamar de “atestado”) específico daquela área, o que não deve ser confundido com atestado para fins de abonos de faltas ao trabalho.

Porém, quando o assunto é “saúde do trabalhador” (que frequentemente desemboca em processos na Justiça do Trabalho) a literalidade plena dessas normas pode levar os profissionais envolvidos (Médico do Trabalho / “Médico Examinador”, demais integrantes do SESMT – Serviço Especializado em Engenharia de Segurança e Medicina do Trabalho, gestores de RH, departamento jurídico da empresa, etc.) à condutas equivocadas. Abordaremos questões cotidianas, a partir dos próximos parágrafos.

Pode uma empresa se recusar a receber algum atestado para fins de abono de faltas ao trabalho? Vejamos o que diz o Art. 60, parágrafo 4o, da Lei 8.213 / 1991:

“A empresa que dispuser de serviço médico, próprio ou em convênio, terá a seu cargo o exame médico e o abono das faltas correspondentes ao período referido no § 3º, (aos 15 primeiros dias de afastamento – grifo nosso) somente devendo encaminhar o segurado à perícia médica da Previdência Social quando a incapacidade ultrapassar 15 (quinze) dias.”

Interpretando: caso o empregado leve algum atestado ao serviço médico da empresa, após a realização do exame clínico, o Médico do Trabalho / "Médico Examinador" (ou odontólogo da empresa, caso haja, para avaliação de assuntos relacionados à odontologia) poderá discordar daquele tempo proposto no atestado inicial, só devendo encaminhar o segurado à perícia médica da Previdência Social quando a incapacidade ultrapassar 15 dias contínuos (conforme art. 274 da Instrução Normativa INSS n. 45 / 10), ou intercalados (nos moldes estabelecidos pelo art. 276, incisos III e IV, da Instrução Normativa INSS n. 45 / 10).

Na mesma esteira, vem o Parecer 3.657 / 2009 do Conselho Regional de Medicina do Minas Gerais, que assim coloca:

“Ao médico do trabalho, no exercício de suas atividades dentro do âmbito da empresa, é facultada a possibilidade de discordar de atestado médico apresentado pelo trabalhador, assim como estabelecer novo período de afastamento decorrente de sua avaliação médica, sempre assumindo a responsabilidade pelos seus atos.”

Dessa forma, concluímos que:

·         a empresa pode sim, mas unicamente através do exame clínico feito no trabalhador pelo serviço médico da própria empresa (incluindo médicos e odontólogos, cada um dentro da sua área de atuação), se recusar a acatar os dias de afastamento sugeridos por algum atestado trazido pelo empregado (sempre respeitando a hierarquia trazida pelo art. 6o, parágrafo 2o, da Lei 605 / 49, combinado com o art. 6, inciso III, da Lei 5.081 / 66). Essa recusa deve estar fundamentada no exame clínico realizado no trabalhador, e jamais apenas na avaliação do atestado;

·         o profissional do serviço médico (médico ou odontólogo, cada um dentro da sua área de atuação) que não acatar os dias de afastamento propostos pelo atestado trazido pelo empregado assume a responsabilidade por sua conduta, conforme interpretação (alargada aos odontólogos) do Parecer 3.657 / 2009 do Conselho Regional de Medicina do Minas Gerais.

Se uma das funções do serviço médico da empresa é “homologar” (ou não) os atestados que o empregado leva à empresa, como proceder em caso de atestados emitidos por profissionais que não sejam médicos, e nem odontólogos? Essa é uma questão polêmica e crucial para os que querem, de fato, cuidar da saúde do trabalhador. Entendemos que a mais segura resposta a essa pergunta só é possível se nos despirmos de toda e qualquer vaidade profissional.

Advogamos a tese de que não basta que o serviço médico da empresa (incluindo médicos e odontólogos, cada um dentro da sua área de atuação), “homologue” (ou não) atestados, simplesmente aceitando-os ou recusando-os. A avaliação documental do atestado trazido pelo empregado é importante. No entanto, muito (mas muito) mais importante é a realização de um novo exame clínico nesse trabalhador, feito pelo próprio serviço médico da empresa. É esse novo exame clínico que mostrará a coerência (ou não) do atestado trazido pelo empregado, tornando mais justa (e segura) sua avaliação. Em suma, sugerimos que o serviço médico da empresa só homologue (ou não) algum atestado trazido pelo trabalhador após um novo e acurado exame clínico realizado.

Em nossa prática de Medicina do Trabalho, já vimos casos de “atestado médico” de 30 dias, mas que o exame clínico feito junto ao empregado (portador do atestado), fez com que alterássemos esse prazo para apenas 3 dias.

É incontestável: os chamados “atestados médicos graciosos” (que dão ao paciente um tempo de afastamento maior do que ele efetivamente necessita) existem, e infelizmente são muito comuns. Foi pensando nisso que o Art. 60, parágrafo 4o, da Lei 8.213 / 1991, deu ao serviço médico da empresa a possibilidade de negar-lhes a eficácia.  Em tempos de abundantes “atestados médicos graciosos”, já imaginaram se todos os atestados médicos emitidos tivessem a obrigatoriedade de serem acatados pelas empresas e/ou pelo INSS? Temeroso. Daí a importância da nobre função pericial dos profissionais dos serviços médicos envolvidos.

No entanto, existe também o “outro lado da moeda”. Em nossa prática de Medicina do Trabalho, também já vimos um “atestado de fisioterapeuta” que sugeria apenas 3 dias de afastamento, mas que o exame clínico feito junto ao trabalhador (portador do atestado), fez com que alterássemos esse prazo para 30 dias. Isso mesmo: 30 dias! Detalhe importante: pela Lei 605 / 49, combinada com a Lei 5.081 / 66, somente médicos e odontólogos poderiam ter emito algum atestado para fins de abonos de faltas ao trabalho.

Já imaginaram as possíveis conseqüências para esse trabalhador (agravamento de doença, acidente, etc.), caso tivéssemos negado-lhe a oportunidade de ser (re)avaliado clinicamente, devido ao fato de que o “atestado de fisioterapeuta” não lhe pudesse conceder o abono de faltas ao trabalho (uma vez que não foi emitido por um profissional médico ou odontólogo, como determina a lei)? Melhor não imaginarmos.

Assim, observamos que, para que haja efetivo cuidado com a saúde dos trabalhadores, não é recomendável interpretar as leis de forma tão rígida, mas sempre alargada, sob pena de penalizarmos o empregado, e também a própria empresa. Senão vejamos: suponhamos, por exemplo, que após um gravíssimo acidente de trabalho, o empregado dissesse, já dentro de um processo judicial, que tentou avisar sobre sua incapacidade ao Médico do Trabalho / “Médico Examinador” da empresa através de um “atestado de fisioterapeuta” (usamos o fisioterapeuta como exemplo apenas para ilustrar a figura de qualquer profissional da saúde que não fosse, nem médico, nem odontólogo), e mostrasse esse atestado nos autos desse processo. No entanto, esse Médico do Trabalho / “Médico Examinador” teria se recusado a avaliar esse trabalhador (conjuntamente com o “atestado de fisioterapeuta” que portava), apenas pelo fato do atestado não ter sido emitido por um profissional que não fosse, nem médico, nem odontólogo. Qual seria a decisão do magistrado: culpar ou inocentar o empregador e/ou o médico? Lembremos: na Justiça do Trabalho, na dúvida, prevalece a razão do empregado (in dúbio pro misero). Esse trabalhador também poderia alegar, nesse caso específico, que a empresa (através do Médico do Trabalho / “Médico Examinador”) afrontou o princípio da dignidade da pessoa humana, extraído do art. 1, inciso III, da Constituição Federal, uma vez que não lhe foi dada, sequer, a possibilidade de ser atendido previamente pelo serviço médico. Enfim, de acordo com nossa casuística, acreditamos que a empresa / médico não seriam poupados de penalização pelo magistrado.

Portanto, no exemplo citado, apesar de o Médico do Trabalho / “Médico Examinador” ter recusado avaliar um atestado que, teoricamente, não teria validade legal para fins de abonos de faltas ao trabalho (“atestado de fisioterapeuta”), qualificaríamos como sendo de uma considerável insegurança jurídica a atitude desse médico.  Havendo alguma sentença condenatória, a responsabilidade jurídica relativa à conduta desse Médico do Trabalho / “Médico Examinador”, recairia, inicialmente, sobre o empregador, como nos ensina o art. 932, inciso III, do novo Código Civil. No entanto, no momento da instrução processual, esse empregador poderia chamar o médico ao processo, no sentido de dividir com ele a sua responsabilidade (denunciação da lide), ou mesmo entrar com uma ação futura contra esse médico no sentido de reaver alguma indenização paga ao empregado (ação regressiva).

Por toda fundamentação exposta, respeitosamente, temos ressalvas ao art. 6, parágrafo 1, da Resolução 1.658 / 2002 do CFM, que assim expressa:

"Os médicos somente devem aceitar atestados para avaliação de afastamento de atividades quando emitidos por médicos habilitados e inscritos no Conselho Regional de Medicina, ou de odontólogos, nos termos do caput desse artigo."

Visando maior cuidado para com a saúde dos trabalhadores, e maior segurança jurídica para todos os atores envolvidos no tema discutido ao longo desse texto, ratificamos nossa a tese de que não basta que o Médico do Trabalho / “Médico Examinador” avalie apenas os atestados (independente de quem os tenha emitido). A avaliação documental do atestado trazido pelo empregado é importante. No entanto, muito (mas muito) mais importante é a realização de um novo exame clínico nesse trabalhador. É esse novo exame clínico que mostrará a coerência (ou não) do atestado trazido pelo empregado, tornando mais justa (e segura) sua avaliação. Em suma, sugerimos que o serviço médico da empresa só homologue (ou não) algum atestado trazido pelo trabalhador (independente de quem o tenha emitido) após um novo e acurado exame clínico realizado.

Um forte abraço a todos!

Que Deus nos abençoe.

Marcos Henrique Mendanha
Twitter: @marcoshmendanha

domingo, 13 de março de 2011

TRABALHO EVENTUAL E INTERMITENTE: QUAL A DIFERENÇA?

Vídeo-aula sobre esse texto:  



Prezados leitores.

Quando nos defrontamos com questões relativas à insalubridade / periculosidade, comumente nos esbarramos também em perguntas que envolvem a habitualidade (ou não) do trabalho estudado.

O que é trabalho habitual (também chamado contínuo ou permanente)?  

O que é trabalho intermitente?

O que é trabalho eventual?

Atualmente, tais perguntas têm encontrado respostas que muito se baseiam no subjetivismo do examinador, o que é temeroso e quase sempre muito discutível.

Já é quase senso comum que no “trabalho permanente” o obreiro tenha que laborar, se não durante toda a jornada, pelo menos em 90% do seu tempo, em determinado ambiente laboral. Vale questionarmos: qual é a norma vigente que, de forma expressa, dá fundamentação para esse raciocínio? Não conhecemos.

No entanto, a já revogada Portaria do Ministério do Trabalho n. 3.311 / 89 assim colocava em seu item 4.4:

“Do tempo de exposição ao risco: a análise do tempo de exposição traduz a quantidade de exposições em tempo (horas, minutos, segundos) a determinado risco operacional sem proteção, multiplicado pelo número de vezes que esta exposição ocorre ao longo da jornada de trabalho. Assim, se o trabalhador ficar exposto durante 5 minutos, por exemplo, a vapores de amônia, e esta exposição se repete por 5 ou 6 vezes durante a jornada de trabalho, então seu tempo de exposição é de 25 a 30 minutos por dia, o que traduz a eventualidade do fenômeno. Se, entretanto, ele se expõe ao mesmo agente durante 20 minutos e o ciclo se repete por 15 a 20 vezes, passa a exposição total a contar com 300 a 400 minutos por dia de trabalho, o que caracteriza uma situação de intermitência. Se, ainda, a exposição se processa durante quase todo ou todo o dia de trabalho, sem interrupção, diz-se que a exposição é de natureza continua.”

Dessa forma, a revogada Portaria n. 3.311 / 89 ensinava que:

• até 30 minutos por dia = trabalho eventual;
• até 400 minutos por dia (próximo de 6 horas e meia) = trabalho intermitente;
• acima de 400 minutos por dia = trabalho permanente, contínuo ou habitual.

Em porcentagens (considerando uma jornada de 8 horas por dia), teríamos:

• até 6,25% da jornada diária = trabalho eventual;
• até 83,34% da jornada diária = trabalho intermitente;
• acima de 83,34% da jornada diária = trabalho permanente, contínuo ou habitual.

No entanto, a Portaria n. 3.311 / 89 foi revogada pela Portaria do Ministério do Trabalho e Emprego n. 546 / 10, que por sua vez, infelizmente, nada falou sobre o tema.

Nesse “vácuo legal” predominante, entendemos que, apesar de revogada, a Portaria n. 3.311 / 89 merece ser considerada quando o assunto for a definição de trabalho eventual, intermitente e permanente. Trata-se de uma forma menos subjetiva e mais embasada de avaliação.

Merece destaque o conteúdo da Súmula 47 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), que assim coloca:

“O trabalho executado, em caráter intermitente, em condições insalubres, não afasta, só por essa circunstância, o direito à percepção do respectivo adicional.”

Na mesma esteira, vem a decisão abaixo:

“EMENTA: ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. EXPOSIÇÃO INTERMITENTE. SÚMULA 47 DO TST. Nos termos da Súmula 47 do TST, o trabalho executado em condições insalubres, em caráter intermitente, não afasta, só por essa circunstância, o direito à percepção do respectivo adicional. Agravo de instrumento conhecido e desprovido.” (AIRR 5868700-22.2002.5.04.0900)

Pelo texto sumulado, concluímos, por exemplo, que os ministros do TST não obedecem o Anexo 14 da Norma Regulamentadora n. 15, na parte que condiciona a percepção do adicional de insalubridade por risco biológico ao “contato permanente” do trabalhador. Observamos que os julgados do egrégio tribunal, se fundamentados na Súmula n. 47, não excluem o “contato intermitente” da percepção do respectivo adicional.

Para análise da periculosidade, o raciocínio é idêntico. Vejamos a Súmula 364 do TST:

“Faz jus ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido.”

Em sintonia com essa súmula, observamos o seguinte julgado:

“EMENTA: RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. SÚMULA 364, I/TST. A jurisprudência desta Corte, consubstanciada na Súmula 364, I/TST, é no sentido de que tanto o contato permanente como o intermitente geram o direito ao adicional de periculosidade, Incidência da Súmula 364, I/TST. Recurso de revista provido.” (RR 22 22/1999-721-04-40.4)

Assim, por segurança jurídica de todos os atores envolvidos nesse tema, sugerimos aos profissionais que confeccionam laudos de insalubridade / periculosidade que considerem também as Súmulas 47 e 364 do TST em todos os seus documentos. Abordamos essa sugestão com maior profundidade no texto desse blog que pode ser lido através do link: http://bit.ly/wdKaPO

Um forte abraço a todos.

Que Deus nos abençoe.

Marcos Henrique Mendanha
         Twitter: @marcoshmendanha

SOBRE O LTCAT - PARTE 2

Caros leitores.

Para um melhor entendimento desse texto, sugiro que haja a leitura anterior do texto “SOBRE O LTCAT - PARTE 1”. Aliás, começo transcrevendo aquilo que concluímos na PARTE 1:

"Concluindo: por já ter se tornado costumeiro, o LTCAT pode até concluir pela presença (ou não) de insalubridade / periculosidade, conforme preconizado nas NR-15 e NR-16, respectivamente. No entanto, o maior pecado de um LTCAT será o de omitir em sua sua conclusão se houve (ou não) enquadramento dos riscos analisados entre aqueles capazes de gerar a aposentadoria especial, nos termos do Anexo IV do Decreto 3.048 / 99. Já dizia o sábio jargão popular: "uma coisa é uma coisa... outra coisa é outra coisa."

Pois bem, outro dia fui procurado por um empresário que me pedia um LTCAT (Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho). Segundo esse empregador, não lhe restava a menor dúvida de que sua empresa era salubre, e portanto, nenhum de seus empregados fazia jus ao adicional de insalubridade. O que ele alegava era que, apesar dos riscos biológicos existentes, não havia contato habitual / permanente dos empregados para com os riscos.

Esse é um típico caso em que o empregador não quer “um LTCAT”, mas sim, “o LTCAT”.

Explico: o que o empresário queria era comprar a conclusão do LTCAT dizendo não haver insalubridade em sua empresa conforme sua própria opinião, e não pagar pela minha análise fundamentada daquele ambiente de trabalho. Eu bem que deveria ter feito a cobrança antecipada para elaboração desse documento, mas infelizmente não o fiz. Mas é assim mesmo: vivendo e aprendendo...

Pois bem, ao avaliar a empresa em questão, percebi que a fala do empregador era mesmo correta. Tratava-se de um ambiente que apresentava risco biológico conforme o Anexo 14 da Norma Regulamentadora n. 15 (NR-15), mas que os empregados estavam expostos de forma intermitente (e não habitual e nem permanente).

O texto do Anexo 14 da NR-15, é enfático: para que se configure insalubridade por risco biológico, há necessidade de “trabalhos e/ou operações em contato permanente” com as situações qualitativamente elencadas. Sob o olhar apenas da NR-15, estaria mesmo desqualificada a insalubridade naquele ambiente.

No entanto, vejamos o que diz a Súmula 47 do Tribunal Superior do Trabalho (TST):

“O trabalho executado em condições insalubres, em caráter intermitente não afasta, só por essa circunstância, o direito à percepção do respectivo adicional”.

E agora, a quem seguir: NR-15 ou Súmula 47 do TST? Darei aqui minha sugestão de conduta.

Imaginem que, sobre o mesmo caso narrado, o Médico do Trabalho ou Engenheiro de Segurança do Trabalho (titulares legais para confecção do LTCAT, conforme Art. 58 da Lei 8.213 / 91), use apenas o Anexo 14 da NR-15 para subsidiar seu laudo. Dessa forma, devido ao trabalho intermitente observado, não haveria insalubridade naquele ambiente.

Imagine que, após alguns anos, houve uma reclamatória trabalhista nessa mesma empresa. O juiz então, com base na Súmula 47 do TST, entendeu que aqueles funcionários mereciam ter ganho o adicional de insalubridade durante todo período em que lá trabalharam. É assim é a sentença.

Como defesa natural, o advogado da empresa poderá chamar o autor do LTCAT ao processo (o que no Direito recebe o nome de “denunciação da lide”, preconizada no Art. 70 do Código de Processo Civil), ou dizer posteriormente numa “ação regressiva” (Art. 930 do Código de Processo Civil) contra o autor do LTCAT, que só não houve o pagamento do adicional de insalubridade porque o LTCAT desobrigava a empresa dessa necessidade. Sendo assim, o advogado da empresa coloca que, por ter agido com imperícia, o autor do LTCAT é quem deveria custear os prejuízos que a empresa teve em virtude dessa descapitalização inesperada.

Bem sei que essa situação narrada é hipotética, de resultado final imprevisível, mas juridicamente possível.

Pelo exposto, diante do caso concreto que apresentei no início desse texto, apesar do trabalho intermitente daqueles empregados, optei por qualificar a insalubridade com base na Súmula 47 do TST. Se o próprio juiz obreiro usa o princípio do “in dúbio pro misero”, na dúvida entre usar a literalidade da NR-15 e a aplicabilidade processual da Súmula 47 do TST, acho mais seguro usar o dispositivo que mais alarga o benefício para o empregado.

Discutível?! Muito. Fiquem a vontade para usar apenas a NR-15. Não critico ninguém que o faça. Mas para minha própria segurança jurídica, particularmente prefiro usar a possível óptica de um Juiz do Trabalho, e considerar a Súmula 47 do TST em meus LTCATs.

Resultado do caso: o empregador não gostou da minha conclusão, desmereceu meu trabalho e não pagou pelo serviço que eu havia feito. Preferiu procurar um outro Médico do Trabalho para fazer “o LTCAT” que ele buscava.

Lição aprendida: todo LTCAT deve ser sempre cobrado antes! Não permitamos que o pagamento pelo LTCAT esteja vinculado à conclusão que ele trará.

E com relação a mais importante conclusão que um LTCAT deve apresentar: no caso avaliado, houve enquadramento dos riscos analisados entre aqueles capazes de gerar a aposentadoria especial, nos termos do Anexo IV do Decreto 3.048 / 99?

Não! O item 3.0.1 do Anexo IV do Decreto 3.048 / 99 diz que, em se tratando de estabelecimentos de saúde, terão direito à aposentadoria especial, somente aqueles que desenvolvem “trabalhos em estabelecimentos de saúde em contato com pacientes portadores de doenças infecto-contagiosas ou com manuseio de materiais contaminados”.

Explicando o texto acima, na mesma esteira, vem o Art. 244, parágrafo único, da Instrução Normativa n. 45 / 2010 do INSS, que assim coloca em sua explicação sobre a confecção correta do LTCAT:

“Tratando-se de estabelecimentos de saúde, a aposentadoria especial ficará restrita aos segurados que trabalhem de modo permanente com pacientes portadores de doenças infecto-contagiosas, segregados em áreas ou ambulatórios específicos, e aos que manuseiam exclusivamente materiais contaminados provenientes dessas áreas.”

Como o caso avaliado não se encaixava exatamente nas condições acima descritas, segundo as regras do INSS, não caberia enquadramento à possibilidade de aposentadoria especial para tais empregados.


Conforme visto, é importante observar, mais uma vez, que: a análise de insalubridade / periculosidade é diferente da análise da aposentadoria especial 


Um forte abraço a todos!

Marcos H. Mendanha
Twitter: marcoshmendanha
E-mail: marcos@asmetro.com.br