segunda-feira, 30 de maio de 2011

ASSISTENTE TÉCNICO NÃO MÉDICO: É PERMITIDO?

Caros leitores.

Eis um e-mail que chegou até mim.

"Dr. Marcos, boa tarde.

O Parecer-Consulta n. 100-545/10 do CRM-SP entende que o profissional não médico pode ser denunciado pelo exercício ilegal da medicina, quando em atuação como assistente técnico de uma perícia médica. Concordo plenamente com esse parecer.

Qual sua opinião?

Abraço.

Dr. XXXX"

Sobre o tema, já expressei minha opinião através de um texto desse blog. Transcrevo-o abaixo.

“Imaginem uma perícia judicial, deferida por um juiz atuante na Justiça do Trabalho, para detecção (ou não) de uma doença ocupacional. Na sala da perícia estão: o médico perito, o periciando, e apenas um assistente técnico. No entanto, ao ver a documentação desse assistente técnico, o médico perito descobre que ele seja, por exemplo, um médico veterinário. E agora? O médico perito deve ou não permitir a participação desse outro profissional como assistente técnico dessa perícia médica?

Se estivéssemos falando de uma perícia previdenciária junto ao INSS, o assistente técnico necessariamente deveria ser um médico, tal qual o perito. Vejamos o que diz a Lei 8.213 / 1991, em seu Art. 42, § 1º: 

“A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.”

O “médico” ao qual se referiu esse artigo, é o próprio assistente técnico do segurado. No entanto, vale a pena lembrar que a Lei 8.213 / 1991 é específica para perícias do INSS..

Para uma perícia médica na Justiça do Trabalho, a lei mais específica é a Lei 5.584 / 1970. No entanto, sobre qual qualificativo deve ter o assistente técnico, ela nada fala. Dessa forma, subsidiariamente, aplicamos o Art. 422 do Código de Processo Civil (CPC) – redação dada pela Lei Ordinária n. 5.869 / 1973:

 “O perito cumprirá escrupulosamente o encargo que lhe foi cometido, independentemente de termo de compromisso. Os assistentes técnicos são de confiança da parte, não sujeitos a impedimentos ou suspeição."

O texto do CPC não deixa dúvidas: assistente técnico pode ser qualquer profissional, desde que seja de confiança da parte.

Imagine-se como técnico de uma equipe de futebol. Você escalaria um exímio piloto de Formula 1 para ser o zagueiro do seu time? Penso que não, pois se assim o fizesse, não estaria escolhendo o melhor profissional para defendê-lo, por mais brilhante que ele fosse numa outra área.

Portanto, todo ônus e todo bônus pela escolha do assistente técnico, é da parte que o escolheu. Até o fato de indicar um assistente técnico (ou não) é facultativo às partes. Se escolherem bem, a chance de um bom resultado no processo aumenta. Se escolherem mal, a chance de um mau resultado também será considerável.

Mas e com relação aos aspectos éticos da perícia médica?

Enquanto o Art. 422 do CPC diz que “os assistentes técnicos são de confiança da parte, não sujeitos a impedimentos ou suspeição”, assim coloca o Parecer n. 09 / 2006 do CFM (Conselho Federal de Medicina):

"O exame médico-pericial é um ato médico. Como tal, por envolver a interação entre o médico e o periciando, deve o médico perito agir com plena autonomia, decidindo pela presença ou não de pessoas estranhas ao atendimento efetuado, sendo obrigatórias a preservação da intimidade do paciente e a garantia do sigilo profissional, não podendo, em nenhuma hipótese, qualquer norma, quer seja administrativa, estatutária ou regimental, violar este princípio ético fundamental.”

E agora? Se verificado o conflito, a quem seguir?

Imaginem um juiz de futebol e seus auxiliares (bandeirinhas). Imaginem que um desses auxiliares não entenda nada das regras do futebol, mas apenas de regras de basquete. Não precisamos de muito esforço para prever que alguma coisa não vai dar certo nessa arbitragem. Esse jogo será terrível.

Assim é uma perícia médica: o juiz é o árbitro, e os médicos peritos são seus auxiliares. Os auxiliares não obedecem regras processuais próprias, mas sim, as mesmas regras estabelecidas ao/pelo magistrado.

Já tenho a minha convicção formada quanto ao tema, embora acredite que ela não seja majoritária. No caso da perícia médica com um assistente técnico não médico, o Art. 422 do CPC é a regra que impera no processo judicial, pois possui status de Lei Ordinária, e está hierarquicamente superior às normativas expedidas pelo CFM, como o Parecer n. 09 / 2006.

Mais do que isso:

·         Num caso hipotético, se alguma provável sindicância do CFM/CRM concluir que eu não cometi nenhuma infração ética, mas por outro lado, num processo judicial, que trate do mesmo assunto, o juiz entender que meu registro de médico deva ser cassado. Nesse caso, qual decisão prevalecerá: a do CFM/CRM ou a do juiz?

·         De maneira inversa: se uma provável sindicância do CFM/CRM casse meu exercício profissional, mas por outro lado, num processo judicial, que trate do mesmo assunto, o juiz me absolva de qualquer acusação e ratifica que é livre o meu exercício profissional. Mais uma vez, que decisão prevalecerá: a do CFM/CRM ou a do juiz?

Como nas 2 perguntas a resposta foi a mesma (prevalecerá a decisão do juiz), pra mim, dúvidas não restam que, em casos de lamentáveis conflitos normativos, mesmo procedendo todas as tentativas pertinentes de preservação da intimidade do periciando, e fazendo sempre o uso do bom senso, é melhor obedecer às regras do juiz (no caso, o CPC), do que às regras divergentes estabelecidas pelo CFM/CRM.

Mas e o médico perito que permite a entrada de um assistente técnico não médico: não está sendo conivente com o “exercício ilegal da medicina”?

Sinceramente, acredito que não. O outro profissional não assinará como médico, mas como profissional que é. E sobre isso, vejamos o que diz a Constituição Federal de 1988, em seu Art. 5o, inciso IX:

“É livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença.”

Alguém dirá: "mas ele está exercendo uma atividade que é própria da medicina." Eu pergunto: em que lei está escrito quais são as atividades próprias de médico numa perícia da Justiça do Trabalho? Resposta: nenhuma. A Lei do Ato Médico já está em vigor? Resposta: Não.

Por tudo isso, estou convencido de que, hoje, esse outro profissional  não realiza o exercício ilegal da medicina. Ele apenas dá uma opinião sobre um tema médico, e se identifica por isso. Qualquer pessoa pode opinar sobre algum tema médico, mesmo não gozando de credibilidade para tal fim.

Corrobora com esse raciocínio, o mesmo Art. 422 do CPC, que assim coloca:

“O perito cumprirá escrupulosamente o encargo que lhe foi cometido, independentemente de termo de compromisso. Os assistentes técnicos são de confiança da parte, não sujeitos a impedimentos ou suspeição."

Pelo que diz a lei acima, independente da profissão, o assistente técnico de uma perícia judicial não pode ter impedida a sua participação.

Senhores, longe de ser uma verdade inquestionável, é o que sinceramente penso.”

Obs.: apesar de ver o Parecer-Consulta 100-545/10 do CRM-SP com ressalvas, ratifico meu apreço, respeito e admiração por essa instituição.

Um forte abraço a todos!

Que Deus nos abençoe.

Marcos H. Mendanha
Twitter: @marcoshmendanha  

quinta-feira, 26 de maio de 2011

TESTE DE GRAVIDEZ NO EXAME ADMISSIONAL É ILEGAL?

Caros leitores.

Vários aspectos peculiares envolvem o mercado de trabalho das mulheres. Um deles diz respeito à possibilidade de solicitação do teste de gravidez (normalmente o beta-HCG) pelo Médico do Trabalho / "Médico Examinador".

Então: pode-se fazer essa solicitação ou não?

A resposta mais adequada é: depende.

Assim diz o Art. 373-A da CLT*:

"Ressalvadas as disposições legais destinadas a corrigir as distorções que afetam o acesso da mulher ao mercado de trabalho e certas especificidades estabelecidas nos acordos trabalhistas, é vedado:
II - recusar emprego, promoção ou motivar a dispensa do trabalho em razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez, salvo quando a natureza da atividade seja notória e publicamente incompatível."

Imaginem a seguinte situação: uma candidata a função de "técnica em radiologia", 21 anos, dentro da normalidade de seu estado de saúde chega ao seu consultório para fazer o exame admissional. Nesse caso, sabedor dos riscos que a radiação representa para a gestação, é imperativo (obrigado) ao Médico do Trabalho / "Médico Examinador" solicitar o teste de gravidez, sob pena de estar agindo com negligência caso não o faça.

Caso a candidata se recuse a realizar o teste de gravidez no caso em tela, o nosso entendimento, é de que o médico também deva se recusar a considerá-la apta e emitir o ASO, conforme o Princípio Fundamental n. II consagrado no atual Código de Ética Médica, que assim coloca:

"O alvo de toda atenção do médico é a saúde do ser humano, em benefício da qual deverá agir com o máximo de zelo e o melhor de sua capacidade profissional."

Na mesma esteira, vem o o Princípio Fundamental n. VII, do mesmo código:

"O médico exercerá sua profissão com autonomia, não sendo obrigado a prestar serviços que contrariem os ditames de sua consciência ou a quem não deseje, excetuadas as situações de ausência de outro médico, em caso de urgência ou emergência, ou quando sua recusa possa trazer danos à saúde do paciente."

Já em situações onde o trabalho não apresente evidente risco para a mulher gestante (e para a gestação em si), entendemos como discriminatória a solicitação rotineira do teste de gravidez.

Concluindo: o teste de gravidez só poderá ser solicitado pelo médico diante de um risco evidente trazido pelo trabalho à gestante, ou a gestação em si, conforme interpretação do Art. 373-A da CLT*.

* importante lembrar que a CLT normatiza as relações de emprego dentro do Direito Privado. Outras normativas sobre essa mesma matéria, embora polêmicas e questionadas, podem existir dentro do Direito Público.

Um abraço a todos, e até a próxima terça-feira (31/05), data provável para a postagem de um novo texto nesse blog

Que Deus nos abençoe.

Marcos H. Mendanha
E-mail: marcos@asmetro.com.br
Twitter: @marcoshmendanha

terça-feira, 24 de maio de 2011

QUAL O TEMPO PARA ENTREGA DO ATESTADO NA EMPRESA?



Assistam! Dia 09 de fevereiro (segunda-feira) - 21h - aqui no blog.

Prezados leitores.

Dia 09 de fevereiro de 2015, segunda-feira, às 21 horas, exibiremos aqui no blog uma ótima conferência sobre o tema: “Empresas (e seus Médicos do Trabalho) podem exigir que os atestados trazidos pelos trabalhadores tenham o CID?

O vídeo foi gravado durante o I Congresso Brasileiro de Medicina do Trabalho e Perícias Médicas, em São Paulo/SP, e teve os seguintes palestrantes:

Dr. Airton Marinho (MG): Auditor Fiscal do Ministério do Trabalho e Emprego. Graduado em Medicina pela UFMG, Mestre em Saúde Pública pela UFMG (área de concentração: Saúde e Trabalho). Professor da Faculdade de Ciências Médicas de Minas Gerais.

Dr. Otávio Amaral Calvet (RJ): Juiz Titular do Tribunal Regional do Trabalho da 1a Região, Rio de Janeiro. Graduado em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ), Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP). Coordenador Pedagógico e Professor da Pós-Graduação Lato Sensu de Direito e Processo do Trabalho junto à Rede LFG de Ensino. Professor convidado da Fundação Getúlio Vargas (FGV).

Não há nenhum custo. É só acessar o blog saudeocupacional.org no dia 09/02, às 21h, e conferir.

Divulguem e não percam. Até lá!

Marcos Henrique Mendanha

*****     *****     *****     *****     *****     *****



AGRADECIMENTO DO BLOG

Obrigado aos mais de 1.700 acessos que tivemos no momento de nossa primeira web-conferência. A conexão oscilou bastante, mas como evento-teste foi uma ótima experiência. Nos próximos dias tentaremos corrigir os erros. Esperamos que em 2015 tenhamos várias web-conferências por aqui! 

Confiram como foi a primeira web-conferência que aconteceu na noite do dia 05/11/2014:



*****     *****     *****     *****     *****



Vídeo-aula sobre esse texto (gravada em 2012):




Prezados leitores.

Segue abaixo uma pergunta que chegou através de meu e-mail.

“Dr. Marcos, boa noite.

Trabalho no RH da empresa XXXX. Gostaria que me tirasse uma dúvida: qual o tempo máximo previsto em lei para que o funcionário traga um atestado médico para empresa, após recebê-lo de seu médico?

Obrigada pela atenção.

YYYYYY”

Quando falamos em Direito precisamos dividi-lo em: Direito Privado e Direito Público.

No que tange às relações de emprego no Direito Privado, as regras básicas estão contidas na CLT (Consolidações das Leis Trabalhistas). Sobre em qual tempo que o empregado deve levar o atestado médico à empresa, após recebê-lo do profissional de saúde de sua confiança, a CLT nada fala de forma expressa. Assim, cabe ao empregador arbitrar um tempo razoável para esse fim, e colocar isso da forma mais clara possível no contrato de trabalho e/ou na ordem de serviço dada aos seus empregados.

De quanto pode ser esse tempo? Sugiro um tempo que varie de 48 a 72 horas, após recebimento do atestado. Caso, em virtude de seu quadro clínico, o próprio empregado não possa fazer pessoalmente a entrega desse documento na empresa, que um responsável / representante o faça.

Por que determinar esse tempo? Lamentavelmente, muitos empregados ainda pensam, por exemplo, que se receberem um atestado sugerindo 90 dias de afastamento, eles podem levar esse atestado à empresa somente após decorridos esses 90 dias, mesmo não tendo recebido nenhum benefício previdenciário durante esse todo esse tempo. Grande engano!  Dependendo das condições clínicas do trabalhador, e considerando a hierarquia dos atestados prevista na Lei 605 / 49, art. 6, parágrafo 2º, o próprio serviço médico da empresa tem a competência legal de discordar do número de dias propostos nesse atestado. Nesse caso, o trabalhador que assumir o risco, e optar por levar esse documento na empresa somente após transcorridos os dias nele descritos, poderá não receber por esse tempo (caso o serviço médico da empresa entenda que eles não sejam necessários). Explorei melhor essa competência do serviço médico da empresa num outro texto desse blog que pode ser visto pelo link: http://bit.ly/wKJmmR .

Ainda no exemplo do atestado de 90 dias, caso o empregado recebesse apenas 30 dias de benefício previdenciário (situação onde o Médico Perito do INSS tivesse discordado do emissor do atestado), e não voltasse à empresa nos 60 dias subseqüentes confiando na eficácia do documento que está em seu poder, em casos extremos, essa atitude poderia configurar até “abandono de emprego”, nos termos da Súmula 32 do TST, que assim nos traz:

“Presume-se o abandono de emprego se o trabalhador não retornar ao serviço no prazo de 30 (trinta) dias após a cessação do benefício previdenciário nem justificar o motivo de não o fazer.”

Abordei a competência legal do Médico Perito do INSS num outro texto desse blog, link: http://bit.ly/nucTcI

Dessa forma, no Direito Privado, concluímos que a determinação expressa do tempo para entrega do atestado na empresa pelos trabalhadores, muito antes de ser uma arbitrariedade infundada do empregador, é uma atitude que visa segurança jurídica, tanto para o empregado, quanto para o próprio empregador.

Já no Direito Público, as relações de trabalho, além da CLT, podem se balizar por outras regras, por exemplo: pelos estatutos dos servidores públicos e pelos contratos de trabalho por tempo determinado. Nesses dois últimos casos o Poder Público, em regra, faz constar nesses instrumentos o prazo para entrega dos atestados recebidos por seus servidores. Como exemplo, temos o Estatuto do Servidor Público de Florianópolis/SC, que assim coloca:

“Art. 44, § 3°: O servidor, ou pessoa que por ele responda, encaminhará atestado médico, no prazo de até 48 (quarenta e oito) horas da data em que se iniciou o afastamento do serviço por motivo de doença, para obtenção do laudo da Junta Médica Oficial, na forma regulamentar.”

Que Deus nos abençoe.

Um forte abraço a todos.

Marcos Henrique Mendanha
Twitter: @marcoshmendanha

terça-feira, 17 de maio de 2011

MÉDICO DO TRABALHO OU PERITO DO INSS: QUEM TEM RAZÃO?

Vídeo-aula sobre esse texto:



Prezados leitores.

Um dos maiores problemas na prática da Medicina do Trabalho se estabelece quando: o Médico do Trabalho / "Médico Examinador", após ter qualificado o empregado como “inapto” à determinada função, o encaminha para o serviço de Perícias Médicas do INSS, sugerindo, mediante atestado médico, determinado lapso de tempo para respectivo tratamento e recuperação.

O Médico Perito do INSS, por sua vez, após concessão de benefício previdenciário por um prazo menor do que o sugerido pelo Médico do Trabalho / "Médico Examinador", qualifica este empregado como “capaz” para retorno às suas atividades laborais. Qual a conduta mais apropriada do Médico do Trabalho / "Médico Examinador" a partir daí, com relação ao empregado, a empresa, e ao INSS?

A Norma Regulamentadora n. 7 (NR-7) assim nos traz no item 7.4.4.3: “o ASO (atestado de saúde ocupacional) deverá conter no mínimo: (e) definição de apto ou inapto para a função específica que o trabalhador vai exercer, exerce ou exerceu". Uma análise literal da norma supra nos mostra que essa definição de aptidão / inaptidão é prerrogativa do Médico do Trabalho / "Médico Examinador", a quem coube a função de emitir o ASO.

No entanto, a Lei 11.907 / 09, em seu Artigo 30, parágrafo 3, assim coloca: "compete privativamente aos ocupantes do cargo de Perito Médico Previdenciário ou de Perito Médico da Previdência Social ..., em especial a: (I) emissão de parecer conclusivo quanto à capacidade laboral para fins previdenciários."

Verifica-se aqui, o que no estudo do Direito recebe o nome de antinomia, ou seja, a presença de duas normas conflitantes, gerando dúvidas sobre qual delas deverá ser aplicada ao caso exemplificado. No caso em tela, a Lei 11.907 / 09 goza de uma posição hierárquica privilegiada em nosso ordenamento jurídico, uma vez que se classifica como Lei Federal Ordinária, enquanto que a NR-7 foi editada por força da Portaria do MTE n. 24 / 1994. Sendo assim, deve prevalecer a Lei 11.907 / 09.

Outras normativas corroboram no sentido de que a decisão do Médico Perito do INSS deva, legalmente, prevalecer sobre a decisão do Médico do Trabalho / "Médico Examinador":

Súmula 32 do TST: “Presume-se o abandono de emprego se o trabalhador não retornar ao serviço no prazo de 30 (trinta) dias após a cessação do benefício previdenciário nem justificar o motivo de não o fazer.”

Nosso comentário: vemos que aptidão ao trabalho é conferida pela cessação do benefício previdenciário definida pelo Médico Perito do INSS, e não pelo Médico do Trabalho / "Médico Examinador". Lembramos também que o abandono de emprego é considerado uma “justa causa” de rescisão do contrato de trabalho, conforme art. 482 da CLT.

Lei 605 / 49, art. 6, parágrafo 2º: “A doença será comprovada mediante atestado de médico da instituição da previdência social a que estiver filiado o empregado, e, na falta deste e sucessivamente, de médico do Serviço Social do Comércio ou da Indústria; de médico da empresa ou por ela designado; de médico a serviço de representação federal, estadual ou municipal incumbido de assuntos de higiene ou de saúde pública; ou não existindo estes, na localidade em que trabalhar, de médico de sua escolha.”

Nosso comentário: essa lei deixa clara a hierarquia existente entre os atestados médicos para fins de abonos de faltas ao trabalho. Nessa hierarquia, o atestado de médico da instituição da previdência social prevalece sobre o atestado de médico da empresa ou por ela designado (Médico do Trabalho ou "Médico Examinador").

Súmula 15 do TST: “A justificação da ausência do empregado motivada por doença, para a percepção do salário-enfermidade e da remuneração do repouso semanal, deve observar a ordem preferencial dos atestados médicos, estabelecida em lei."

Nosso comentário: em outras palavras, essa Súmula diz que deve ser obedecida primeiro a decisão do Médico Perito do INSS, para só depois, a decisão do Médico do Trabalho / "Médico Examinador".

Por toda fundamentação legal exposta na situação exemplificada na introdução deste texto, ao receber esse empregado do serviço de Perícias Médicas do INSS, nosso entendimento é de que o Médico do Trabalho / "Médico Examinador" deverá:

·         explicar ao trabalhador todas as repercussões (inclusive legais) do impasse instalado;

·         enfatizar junto ao empregado sobre todos os possíveis riscos à saúde advindos do seu ambiente de trabalho, nos termos dos Artigos 12 e 13 do novo Código de Ética Médica;

·         orientar e auxiliar esse segurado quanto a interposição de pedido de reconsideração (PR) ou recurso junto ao INSS, explicando-lhe todas as possíveis consequências de cada possibilidade;

·         orientar e auxiliar esse segurado quanto a possibilidade de ação judicial em face da decisão proferida pelo serviço de perícias médicas do INSS, também explicando-lhe as possíveis repercussões;

·         enquanto vigorar a discordância com o serviço de perícias médicas do INSS, deverá considerar o empregado “apto” ao trabalho, revogando, inclusive, o seu próprio atestado, já emitido quando do encaminhamento inicial do empregado ao INSS. Nesse período de impasse, não há sustentação legal para que o Médico do Trabalho / “Médico Examinador” (que age como se empresa fosse, conforme interpretação extraída do art. 932, inciso III, do novo Código Civil) confronte a decisão do Médico Perito do INSS, não recepcione esse empregado no trabalho, e ainda o mantenha afastado (especialmente, sem o pagamento do respectivo salário desse trabalhador). Sobre o tema, assim se posicionou o Tribunal Regional do Trabalho de Minas Gerais / MG (RO nº 01096-2009-114-03-00-4):

EMENTA: AFASTAMENTO DO EMPREGADO. INDEFERIMENTO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. INAPTIDÃO DECLARADA PELO MÉDICO DA EMPRESA. Comprovada a tentativa do autor de retornar ao trabalho e atestada a sua capacidade pela autarquia previdenciária, cabia a reclamada, no mínimo, readaptar o obreiro em função compatível com a sua condição de saúde, e não simplesmente negar-lhe o direito de retornar ao trabalho, deixando de lhe pagar os salários. Como tal providência não foi tomada, fica a empregadora responsável pelo pagamento dos salários e demais verbas do período compreendido entre o afastamento do empregado e a efetiva concessão do beneficio previdenciário.

Portanto, além da devida documentação em prontuário médico, sugerimos que esse ASO de aptidão vá acompanhado de um documento que apresente a seguinte redação:

“O paciente ____ , RG _____ , teve o pedido de prorrogação (PP) indeferido, e/ou pedido de reconsideração (PR) indeferido, e/ou término de seu auxílio-doença em __/__/__. Diante do exposto, com fulcro no Artigo 482, alíneas “e” e “i” da CLT, combinado com Súmulas 15 e 32 do TST, e nas Leis 11.907 / 09 (art. 30, inciso I) e 605 / 49 (art. 6, parágrafo 2), sem outra alternativa de conduta, me submeto à decisão do INSS, e o qualifico como apto para retorno ao trabalho, com as devidas recomendações, enquanto se aguarda resposta ao pedido de reconsideração (PR) / recurso / nova perícia / decisão judicial. Recomendações: _____ .”

No entanto, sabemos que, na prática, muitas vezes, as “recomendações” (que muitos colegas preferem caracterizar com o uso do termo “restrições”) solicitadas praticamente se equivalerão à própria inaptidão desse empregado. Por isso, a partir de então, o bom senso e a boa habilidade de diálogo do Médico do Trabalho / "Médico Examinador" junto ao empregado, ao empregador e ao INSS é que definirão a melhor conduta a ser tomada, sempre visando o bem maior: a preservação da dignidade, e da saúde do trabalhador (princípio da dignidade da pessoa humana, consagrado pelo art. 1o, inciso III da Constituição Federal de 1988). Sugerimos algumas possíveis condutas:

·         quanto ao INSS: caso haja possibilidade de aproximação com o serviço de perícias médicas do INSS no sentido de viabilizar uma solução para o caso, o Médico do Trabalho / "Médico Examinador" deverá fazê-lo;

·         quanto ao empregador: nosso entendimento está firmado no sentido de que o empregador precisa entender toda essa problemática, com todos os seus fundamentos legais, e também as prováveis repercussões em casos de processos judiciais futuros. Assim, o ideal, é que haja um posto de trabalho inócuo (não nocivo) à saúde do trabalhador, e que o empregado atue por lá enquanto não estiver no pleno de sua capacidade laboral (do ponto de vista do Médico do Trabalho / "Médico Examinador"). Isso não deve ser confundido com o chamado "desvio de função", comumente usado para fins de pagamentos de menores salários. No caso em questão, o motivo da mudança da atividade laboral se justifica pela preservação da dignidade do empregado, uma garantia constitucional. A manutenção do empregado na mesa função (caso haja possibilidade de agravamento da doença / acidentes) deve ser fortemente contraindicada. Além dos riscos indesejáveis ao trabalhador, caso haja algum dano, o próprio empregador poderá ser penalizado com fulcro nos artigos 129 e 132 do Código Penal, e 927 do novo Código Civil. Dessa forma, não havendo algum ambiente inócuo em que se possa acomodar o empregado durante sua completa convalescença,  até mesmo a permanência do empregado em sua própria residência, sem o desconto no respectivo salário (situação em que a falta será considerada justificada, conforme art. 131 da CLT) deverá ser considerada pelo empregador.

Na vigência do impasse entre Médico Perito do INSS e Médico do Trabalho, a empresa poderá dispensar esse empregado?

Sendo considerado “capaz” pelo Médico Perito do INSS, a dispensa do empregado (rescisão do contrato de trabalho, sem justa causa), em tese, está permitida por lei. Lembremos que de forma submissa ao INSS o Médico do Trabalho / "Médico Examinador" terá que considerá-lo “apto” para retorno ao trabalho, logo, também estaria “apto” num eventual exame demissional que fizesse. Ratificamos que os critérios seguidos pelo Médico do Trabalho / “Médico Examinador”, em todos os exames ocupacionais (admissional, periódico, demissional, etc.), devem ser os mesmos para que não haja avaliações discriminatórias, com “dois pesos e duas medidas”. No entanto, mesmo com a possibilidade legal da dispensa arbitrária (sem justa causa) desse empregado pelo empregador, entendemos que tal conduta deva ser muito bem pensada (veja nossa proposta de conduta em outro texto desse blog, link: http://bit.ly/rdHf0n ). Há exemplos de empregados dispensados que, mesmo estando “aptos” pelo Médico Perito do INSS, e pelo Médico do Trabalho / “Médico Examinador” no exame demissional, alegaram judicialmente que não poderiam ter sido desligados da empresa naquele momento por questões relacionadas à saúde, e obtiveram indenizações favoráveis (conforme melhor elucidamos em outro texto desse blog, link: http://bit.ly/AF84yJ ).

Vale lembrar que a Justiça do Trabalho considera o empregado como a parte hipossuficiente na relação de trabalho, o que demanda uma série de precauções a serem tomadas pelo empregador na construção de sua própria segurança jurídica.

Inequivocamente, para explorarmos as situações mais dramáticas do nosso cotidiano, na situação exposta ao longo de todo esse texto, praticamente desconsideramos as possibilidades de sucesso dos pedidos de reconsideração (PR) junto ao INSS, e até mesmo das sentenças favoráveis ao empregado em ações judiciais instauradas.

Concluindo: legalmente, com relação à aptidão laboral, a decisão do Médico Perito do INSS deve prevalecer sobre a decisão do Médico do Trabalho / "Médico Examinador", por mais polêmico que isso seja. No entanto, o assunto extrapola as balizas legais fazendo com que o Médico do Trabalho / "Médico Examinador" assuma uma posição de destaque na conciliação de todos os atores envolvidos: empregado, empregador e INSS. Oportuno ratificar que a submissão legal do Médico do Trabalho / "Médico Examinador" jamais pode ser confundida com negligência médica. Isto é, o fato de o Médico do Trabalho / "Médico Examinador" ter que acatar (mesmo não concordando) a decisão do Médico Perito do INSS, por obediência legal, não o afasta do cuidado com o trabalhador em nenhuma hipótese. Numa tentativa de sempre sintonizar as condutas entre Médico Perito do INSS, e Médico do Trabalho / “Médico Examinador”, sugerimos a leitura de outro texto desse blog, link: http://bit.ly/rdHf0n

O Médico do Trabalho que, mesmo não concordando, se submete à decisão do Médico Perito do INSS tem sua autonomia afrontada?

Muitos dirão: “a sugestão de conduta proposta ao longo desse texto afronta a autonomia do ato médico praticado pelo Médico do Trabalho, e, portanto, fere o Código de Ética Médica.” Lembremos que toda autonomia profissional é balizada pela legislação vigente. Toda! Por exemplo, o juiz de direito tem autonomia para julgar como quer, mas se afrontar alguma lei, terá sua sentença revista e poderá responder administrativamente e judicialmente. Os jornalistas têm autonomia para falar o que desejarem, mas se violarem as leis, poderão ser punidos.  Enfim, nem o próprio Presidente da República goza de autonomia plena, também tendo seu exercício balizado legalmente. Quanto ao médico, por que a regra seria diferente? O próprio Código de Ética Médica dedica o maior número de suas páginas restringindo a autonomia dos médicos. Tanto é assim, que dos 14 capítulos do novo código, 11 começam com o dizer “é vedado ao médico...”, o que em outras palavras significa: o médico não tem autonomia para...

Para exemplificar melhor: a regra do Código de Ética Médica é o sigilo das informações obtidas quando do exercício profissional. Porém, o art. 73 do mesmo código faz ressalvas à obrigatoriedade desse sigilo, incluindo entre as causas o “dever legal” de se revelar as informações obtidas no ato médico. Isso implica dizer que, para que se cumpra a lei, dependendo do caso, o médico não tem autonomia para guardar determinadas informações de seus pacientes sob sigilo profissional pleno.

Importante lembrar que, pelas regras do nosso ordenamento jurídico, as leis possuem hierarquia privilegiada e devem prevalecer sobre às resoluções profissionais (como é o caso do próprio Código de Ética Médica), quando em eventuais conflitos entre essas normas (antinomia).

Em suma, o profissional médico goza de plena autonomia para tomar a conduta que melhor julgar em prol do seu paciente, desde que não ultrapasse os limites legais estabelecidos. A autonomia profissional jamais deu o direito de alguém exercer sua profissão fazendo tudo que quiser, e como quiser, mesmo que cheio de ótimas intenções. Que bom que seja assim! Os limites são necessários, sempre. Cabe aqui uma chocante (porém verdadeira) analogia: autonomia profissional (de qualquer profissão) é como liberdade de zoológico, ou seja, o profissional tem a liberdade que quiser, desde que não saia da jaula (aqui representando os limites legais).

Por todo exposto, concluímos que o Médico do Trabalho / “Médico Examinador” que, mesmo não concordando, se submete à decisão do Médico Perito do INSS, o faz, acima de tudo, por correto cumprimento do seu dever legal. A autonomia do Médico do Trabalho / “Médico Examinador” deve ser sempre respeitada, desde que não ultrapasse os limites legais estabelecidos.

Quais as conseqüências possíveis para o Médico do Trabalho que, discordando da conduta do Médico Perito do INSS, faz valer sua própria decisão?

Mais uma vez, ressaltamos que não defendemos uma concordância “cega” e inconseqüente do Médico do Trabalho / “Médico Examinador” para com o Médico Perito do INSS. Muito pelo contrário! O que propomos é que, na vigência do impasse, a decisão do Médico Perito do INSS seja acatada pelo Médico do Trabalho / “Médico Examinador” por uma questão legal (conforme já vimos de forma fundamentada), e que o Médico do Trabalho / “Médico Examinador” assuma uma posição mediadora entre empregador, empregado e INSS, sempre defendendo a saúde do trabalhador. Nesse contexto, por exemplo, se o Médico Perito do INSS concedeu capacidade laboral ao trabalhador, e o Médico do Trabalho / “Médico Examinador” entenda que não há essa capacidade, poderá considerá-lo: (a) “apto com recomendações”, ou (b) “apto com contraindicação à função”, conforme sugerimos em outro texto desse blog, link: http://bit.ly/rdHf0n

Conforme já colocado nesse texto, e aqui enfatizado, até mesmo um maior tempo de repouso do empregado, em sua própria residência, mediante remuneração do empregador, deve ser considerado. Obviamente que, em todas essas situações, o Médico do Trabalho / “Médico Examinador” deverá sair de seu consultório e se tornar um eficaz gerenciador de conflitos, um mediador de calorosos diálogos. Deverá explicar, tanto ao empregador, quanto ao trabalhador, toda legislação (já mostrada nesse texto) e demais repercussões referentes a esse tema.  Talvez seja essa a dificuldade de muitos médicos, e é justamente deles que a sociedade mais necessita.

Muitos dirão: “legalmente esse texto está correto, mas o Médico do Trabalho jamais deve se submeter à decisão do Médico Perito do INSS, caso não concorde com essa decisão”. Obviamente que o Médico do Trabalho / “Médico Examinador” tem todo direito de não concordar com a conduta que sugerimos nesse texto. Mas quando esse profissional reconhece que os fundamentos legais estão corretos, na verdade, não está discordando desse texto, mas das leis do nosso país. Apenas fazendo uma analogia, é provável que muitos não concordem com o elevado imposto de renda que pagamos... e mesmo assim pagamos. Por que? Pois trata-se de uma questão legal, e sua não obediência traz conseqüências indesejáveis. Assim, uma coisa é não concordar e lutar para que as leis se modifiquem. Outra coisa, bem diferente, é não cumprir as leis estabelecidas, de forma deliberada. Se a moda pega, instala-se de fato a anarquia. Que Deus nos livre disso.

Alguns ainda sustentarão: “é uma falta de responsabilidade e negligência do Médico do Trabalho conferir aptidão laboral a alguém, apenas por obediência à decisão do Médico Perito do INSS”. Falando em responsabilidade, imaginemos então que um Médico do Trabalho / “Médico Examinador” insista em qualificar como “inapto” um trabalhador que acaba de retornar do INSS com a capacidade laboral reconhecida. Mesmo sendo uma conduta ilegal (conforme fartamente exposto nesse texto), essa conduta poderia até ser qualificada como “parcialmente responsável”, uma vez que se reveste de uma ótima (e verdadeira) intenção: a proteção da saúde do trabalhador.

No entanto, para que essa conduta seja qualificada como “completamente responsável”, o Médico do Trabalho / “Médico Examinador” deverá também alertar o trabalhador sobre todos os riscos dessa “ilegalidade muito bem intencionada”, num discurso completo, parecido com esse: “Sr. Trabalhador, o Perito do INSS entende que o Senhor pode voltar ao trabalho, mas eu discordo e o qualificarei como ‘inapto’ (descumprindo assim a Leis 605 / 49 e a Lei 11.907 / 09). Sendo assim, fique em sua residência até sua saúde melhorar por completo. Não se preocupe, pois se nem a Justiça, e nem o INSS reconhecerem seu benefício; e também o empregador não concordar em pagar o seu salário integral durante sua ausência (conforme permitido pela interpretação do art. 60, parágrafo 3o, da Lei 8.213 / 91), eu mesmo pagarei. Mais do que isso: se em virtude das muitas faltas ao trabalho, o Senhor for dispensado do emprego por justa causa (nos termos do art. 482, alíneas “e” e “i”, da CLT), eu mesmo vou pagar o seu acerto como se fosse uma dispensa sem justa causa, ou seja, o Senhor não perderá os seus direitos.” Fica então a pergunta: vale a pena o Médico do Trabalho / “Médico Examinador”, mesmo que cheio de ótimas intenções, agir de forma ilegal, afrontar a decisão do Médico Perito do INSS, e assumir todas as conseqüências disso?
         
Pra finalizar esse tópico, é muito comum ouvirmos pacientes que regressam de uma perícia médica do INSS dizendo: “o médico nem me examinou”. É bom lembrarmos que essa afirmação está vindo, quase sempre, de alguém que teve sua pretensão resistida. Pode ser absolutamente verdadeira, mas também pode não ser. Independente da especialidade dos médicos que leem esse texto, sugerimos que esses profissionais façam ocasionalmente uma avaliação anônima dos seus próprios atendimentos. Muitos se surpreenderão! Por melhores que sejam esses médicos, alguns pacientes reprovarão suas condutas e relações interpessoais. Alguns os criticarão impiedosamente. Muitos também dirão: “esse médico nem me examinou”. Mas isso não será motivo para culpas e intranquilidades! O fato é que jamais qualquer médico conseguirá agradar a todos a quem atende. Jamais! Conforme o secular ditado, “o médico só pode se considerar maduro e experiente quando, ciente de todas as insatisfações dos seus pacientes, consegue amá-los cada dia mais.” Esse deve ser o caminho dos que escolheram a medicina como ofício.

Com todo respeito às opiniões divergentes, esse é o meu raciocínio.

Um forte abraço a todos!

Que Deus nos abençoe.

Marcos Henrique Mendanha
Twitter: @marcoshmendanha

sábado, 14 de maio de 2011

HONORÁRIOS DO PERITO (CORRUPTO): QUEM PAGA MAIS?

Prezados leitores.

Eis uma questão polêmica: honorários do médico perito na Justiça do Trabalho.

Vejamos o que diz a CLT (Consolidação das Leis do Trabalho), em seu Art. 790-B (redação dada pela Lei 10.537 / 2002):

“A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, salvo se beneficiária de justiça gratuita.”

Explicando: imaginemos uma perícia médica que pretende definir se a origem de uma determinada doença de um (ex-)empregado tem (ou não) nexo com o trabalho exercido na empresa X.

a)      Se o perito entender que há nexo entre a alegada doença e o trabalho realizado, isso significa dizer que a empresa X “perdeu” a perícia (é parte sucumbente), portanto, a empresa pagará os honorários do perito.

b)      Se o perito entender que não há nexo entre a alegada doença e o trabalho realizado, isso equivale a dizer que o (ex-)empregado “perdeu” a perícia (é parte sucumbente), e portanto, o (ex-)empregado deverá pagar os honorários do perito.

No entanto, na maioria das vezes (seguramente, mais do que em 90% dos casos), o (ex-) empregado que aciona juridicamente a empresa na Justiça do Trabalho goza dos benefícios da justiça gratuita, nos termos do Art. 5, inciso LXXIV da Constituição Federal de 1988, que assim coloca:

“O Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.” (grifo nosso)

Em regra, essa comprovação de insuficiência de recursos é dada mediante simples afirmação, nos termos do vigente Art. 4 da Lei 1.060 / 1950 (redação dada pela Lei 7.510 / 1986):

“A parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família.”

Ainda sobre o tema, assim se posicionou o Tribunal Regional Federal da 1a Região ao definir “justiça gratuita”:

"Justiça Gratuita - Concessão mediante simples afirmação, pela parte, de que não tem condições de suportar o pagamento da verba - inteligência do art.4° da Lei 1.060/50 que não conflita com o disposto no art.5°, LXXIV da Constituição Federal" (TRF - 1a. Região na RT 746/403)."

Resumindo: em regra, se o (ex-)empregado apenas afirmar através de seu advogado que está com insuficiência de recursos, ainda que goze de um alto padrão de vida, a ele será dado o benefício da justiça gratuita. Sendo assim, caso esse (ex-)empregado seja o perdedor (derrotado) na perícia, quem irá pagar os honorários do perito, na realidade, será o Estado, e não o (ex-)empregado.

Lamentavelmente, em regra, as tabelas de honorários propostas pelo Estado (Tribunais, etc.) são menores do que os valores de honorários determinados às empresas em sentenças judiciais. Isso sem falar na imensa demora no recebimento dos honorários pelo médico perito quando estes honorários são custeados pelo Estado.

O que um juiz leva em conta na hora de arbitrar os honorários do perito? Usando o Princípio da Razoabilidade (para alguns juristas, Princípio da Racionalidade), além de características relacionadas à complexidade da perícia e grau de competência do perito, o magistrado deverá considerar também a capacidade financeira das partes, conforme nos ensinou a (revogada, porém significante) Lei 6.032 / 1974.

Considerando o item “capacidade financeira das partes”, é razoável admitir, por exemplo, que bancos e grandes organizações financeiras tenham condições de sobra para custear de forma robusta os honorários periciais. Inúmeras empresas pequenas já não gozam dessa possibilidade.

Imaginem agora uma perícia médica na Justiça do Trabalho para avaliação de um determinado transtorno psiquiátrico, ou uma doença do grupo das LER / DORTs, atribuídos ao trabalho em um determinado banco.

Quais exames complementares concluem pelo diagnóstico de tais doenças? Nenhum. Nos dois casos, de acordo com a atual literatura médica vigente, o diagnóstico será firmado em critérios fundamentalmente clínicos (dependerá sobretudo da avaliação que o médico fará sobre o periciando, nada mais).

Assim como existem bons e maus juízes, políticos, pastores, padres, advogados, etc., devo reconhecer que existem também os bons e maus médicos peritos. Imaginem agora que o médico perito da situação acima tenha um caráter questionável, e que não há nenhum assistente técnico para acompanhá-lo. Qual será a pré-disposição dele: beneficiar o (ex-)empregado ou o banco? Receber os honorários do banco (muito maiores e provavelmente bem mais rápido) ou do Estado (sabe-se lá quando)? Respondeu corretamente quem entendeu que o hipotético e corrupto médico perito tenha a pré-disposição de beneficiar o empregado para receber o seu (maior) honorário diretamente do banco.

Caros leitores, a questão que estou levantando nesse texto é tão grave que em alguns fóruns trabalhistas já se fala que “pelo médico perito indicado já se conhece a sentença do juiz”, uma vez que, na Justiça do Trabalho brasileira, o índice de concordância entre o laudo pericial e a sentença prolatada seguramente atinge a maioria dos casos no que tange às doenças relacionadas ao trabalho.

Diante de todo exposto, ficam aqui algumas dicas:

Empresas, não permitam que uma perícia, para averiguação de uma doença ocupacional, ocorra sem a devida indicação de um assistente técnico competente. Além do trabalho técnico, a simples presença do assistente técnico representa uma “vacina” contra uma eventual corrupção pericial.

Senhores Advogados das empresas, considerem junto aos seus clientes a possibilidade de adiantar os honorários periciais (ainda que não solicitados), via processual. Se pensarem bem, essa atitude minimiza a possibilidade de corrupção pericial por fatores financeiros, e pode representar um grande um investimento para o sucesso de suas pretensões.

Senhores Juízes, desconfiem de peritos que sempre beneficiam os empregados, e que só atuam em processos que envolvam empresas com capacidade econômica considerável. Isso não é uma mera coincidência!

Senhor Deus, como diz a propaganda da Coca-Cola, que os bons sejam mesmo a maioria... e que o Senhor nos livre do mal.

É o que sinceramente penso.

Fiquem à vontade para confecção de seus comentários.

Que Deus nos abençoe.

Marcos Henrique Mendanha
Twitter: @marcoshmendanha

terça-feira, 10 de maio de 2011

ATESTADO DE FISIOTERAPEUTA TEM VALOR LEGAL?


Vídeo-aula sobre esse texto: 



Prezados leitores.

Perguntas cotidianas:

·  Profissionais não médicos (ex.: fisioterapeutas, odontólogos, psicólogos, etc.) podem emitir atestados para fins de abonos de faltas ao trabalho? Se sim, quais profissionais?

·  Existe hierarquia entre os atestados?

·  Pode uma empresa se recusar a receber algum atestado para fins de abonos de faltas ao trabalho?

·  Se uma das funções do Médico do Trabalho / "Médico Examinador" é homologar (ou não) os atestados que o empregado leva à empresa, como este médico deve proceder em caso de atestados emitidos por profissionais não médicos?

De início, convém lembrar que o Brasil é um Estado Democrático de Direito. Nesse tipo de Estado, as leis seguem uma hierarquia determinada. No Brasil, isso não é diferente. De maneira muito simplificada, listamos o ranking das principais normas que podem estar envolvidas com assunto que trataremos:

1)      Constituição Federal – a lei mais importante do Brasil, a qual todas as outras se submetem;
2)      Leis Ordinárias;
3)      Resoluções de Autarquias.

Autarquias são órgãos da Administração Pública Indireta, como por exemplo, os conselhos profissionais: CFM (Conselho Federal de Medicina), COFEN (Conselho Federal de Enfermagem), COFFITO (Conselho Federal de Fisioterapia e Terapia Ocupacional), CFO (Conselho Federal de Odontologia), CFP (Conselho Federal de Psicologia), etc.

Vale lembrar, que normas inferiores não podem contrariar normas superiores. Como exemplo, podemos afirmar que uma resolução de alguma autarquia profissional (qualquer uma), não pode contrariar uma lei ordinária. Sobre isso, assim se posicionou o Supremo Tribunal Federal (STF):

“Normas inferiores não podem inovar ou contrariar normas superiores, mas unicamente complementá-las e explicá-las, sob pena de exceder suas competências materiais, incorrendo em ilegalidade.” (Supremo Tribunal Federal - Ação Direta de Inconstitucionalidade 2.398. Relator: Min. Cezar Peluso, julgado em 25/06/07)

Sobre atestados para fins de abonos de faltas ao trabalho, observamos que:

1)      Constituição Federal : diretamente, nada fala sobre o tema;
2)      Leis Ordinárias: os textos mais específicos sobre o tema estão na Lei 605 / 49, art. 6o, parágrafo 2; e Lei 5.081 / 66, art. 3, inciso III;
3)      Resoluções de Autarquias: citamos como exemplo a Resolução 1.658 / 02 do CFM.

Pois bem, como a Constituição Federal, de forma explícita, nada fala sobre o tema, abordaremos primeiramente as leis ordinárias. O enunciado da Lei 605 / 49, art. 6o, parágrafo 2o, assim coloca:

“A doença será comprovada mediante atestado de médico da instituição da previdência social a que estiver filiado o empregado, e, na falta deste e sucessivamente, de médico do Serviço Social do Comércio ou da Indústria; de médico da empresa ou por ela designado; de médico a serviço de representação federal, estadual ou municipal incumbido de assuntos de higiene ou de saúde pública; ou não existindo estes, na localidade em que trabalhar, de médico de sua escolha.”

            Na mesma linha, vem a Súmula n. 15 do Tribunal Superior do Trabalho:

 “A justificação da ausência do empregado motivada por doença, para a percepção do salário-enfermidade e da remuneração do repouso semanal, deve observar a ordem preferencial dos atestados médicos, estabelecida em lei."

Complementando, vejamos o que diz a Lei 5.081 / 66, em seu art. 6, inciso III:

"Compete ao cirurgião dentista: atestar, no setor de sua atividade profissional, estados mórbidos e outros, inclusive para justificação de faltas ao emprego."  

Pelo exposto, observamos que, pela Lei 605 / 49, combinada com a Lei 5.081 / 66, somente médicos e odontólogos podem emitir atestados para fins de abonos de faltas ao trabalho. Percebemos também que essas leis não citaram nenhuma outra profissão. Nenhuma.

Importante salientar que essas leis são válidas apenas para trabalhadores vinculados a empresas privadas, ou para servidores públicos regidos pela CLT, conforme estabelece o art. 1 da Lei 605 / 49; e o já citado artigo 6, inciso III, da Lei 5.081 / 66, ao usar o termo “emprego” – palavra atribuída a uma relação trabalho balizada pela CLT. O Direito Público, em regra, tem suas próprias regras (estatutos).

Pela a análise do art. 6o, parágrafo 2o, da Lei 605 / 49, percebemos também uma clara hierarquia entre os atestados médicos para fins de abonos de faltas ao trabalho. A palavra “sucessivamente” não deixa nenhuma margem de dúvida quanto a isso. Conforme essa hierarquia, assim são valorados os atestados médicos:

·         1o lugar: atestado de médico da instituição da previdência social a que estiver filiado o empregado;

·         2o lugar: atestado de médico do Serviço Social do Comércio ou da Indústria;

·         3o lugar: atestado de médico da empresa ou por ela designado (incluindo aqui a figura do "Médico Examinador", nos termos do item 7.3.2 da Norma Regulamentadora n. 7 do Ministério do Trabalho e Emprego);

·         4o lugar: atestado de médico a serviço de representação federal, estadual ou municipal incumbido de assuntos de higiene ou de saúde pública;

·         5o lugar (e último): qualquer outro médico que o trabalhador escolher.

Na mesma esteira, assim julgou o Tribunal Superior do Trabalho (RR- 18-84.2010.5.12.0010):

EMENTA: “RECURSO DE REVISTA. SUMARÍSSIMO. ABONO DE FALTAS - ATESTADO FORNECIDO POR MÉDICO SEM VINCULAÇÃO COM A EMPRESA. A justificação da ausência do empregado motivada por doença, para a percepção do salário-enfermidade e da remuneração do repouso semanal, deve observar a ordem preferencial dos atestados médicos estabelecida em lei (Súmula/TST nº 15). Ao serviço médico da empresa ou ao mantido por esta última mediante convênio compete abonar os primeiros 15 (quinze) dias de ausência ao trabalho (Súmula/TST nº 282). Recurso de revista conhecido e provido.”

No entanto, pelo ensinamento trazido pela Lei 5.081 / 66, em seu art. 6, inciso III, entendemos que o art. 6o, parágrafo 2o, da Lei 605 / 49 pode ser também interpretado usando como equivalentes as palavras “médico” e “odontólogo”, únicos profissionais outorgados, mediante leis ordinárias, para emissão de atestados para fins de abonos de faltas ao trabalho. Assim, legalmente, consideramos correta (e completa) a seguinte hierarquia de atestados:

·         1o lugar: atestado de médico / odontólogo da instituição da previdência social a que estiver filiado o empregado;

·         2o lugar: atestado de médico / odontólogo do Serviço Social do Comércio ou da Indústria;

·         3o lugar: atestado de médico / odontólogo da empresa ou por ela designado (incluindo aqui a figura do "Médico Examinador", nos termos do item 7.3.2 da Norma Regulamentadora n. 7 do Ministério do Trabalho e Emprego);

·         4o lugar: atestado de médico / odontólogo a serviço de representação federal, estadual ou municipal incumbido de assuntos de higiene ou de saúde pública;

·         5o lugar (e último): qualquer outro médico / odontólogo que o trabalhador escolher.

Assim, fica respondida uma das perguntas feitas no início desse texto: existe hierarquia entre os atestados? Resposta: pelo menos para trabalhadores do Direito Privado, e funcionários públicos celetistas (regidos pela CLT), sim. Para os demais servidores públicos, valerá o que houver sido estabelecido em estatutos próprios.

Falemos agora sobre as importantes Resoluções das Autarquias. Vale lembrar, mais uma vez, que nenhuma resolução pode contrariar uma lei ordinária. Assim, qualquer resolução, de qualquer conselho profissional, que atribua à sua categoria a possibilidade de emitir atestados para fins de abonos de faltas ao trabalho, de acordo com o STF (ADI 2398 / 2007 – vide ementa nesse texto), incorre em ilegalidade. Ratificamos que para o CFM, e também para o CFO, não há essa ressalva, pois a Lei 605 / 49 e a Lei 5.081 / 66, conforme já exposto, nos ensinam que, para fins de abonos de faltas ao trabalho, as doenças serão comprovadas mediante atestados emitidos por médicos ou odontólogos.

Na mesma esteira, vem o texto da Resolução 1.658 / 2002 do CFM, que assim afirma:

“Art. 6: Somente aos médicos e aos odontólogos, estes no estrito âmbito de sua profissão, é facultada a prerrogativa do fornecimento de atestado de afastamento do trabalho.”

Todavia, cada categoria profissional poderá sim oferecer um parecer / relatório (podemos até chamar de “atestado”) específico daquela área, o que não se confunde com atestado para fins de abonos de faltas ao trabalho. Exemplo: cabe apenas ao psicólogo emitir um parecer / relatório / “atestado psicológico” sobre determinado paciente, conforme regulamentação da Lei 4.119 / 62, trazida pelo Decreto 53.464 / 64, mas não com o objetivo exclusivo e dirigido de abonar faltas ao trabalho. Com fulcro no art. 60, parágrafo 4o, da Lei 8.213 / 91 (ver adiante), caberá então ao serviço médico da empresa reavaliar esse paciente, acatar (ou não) esse documento emitido pelo psicólogo, conceder (ou não) alguns dias de afastamento do trabalho, e assumir todas as conseqüências por essa conduta. A conclusão obtida por essa reavaliação médica, consiste no próprio atestado do médico da empresa (3o lugar na hierarquia proposta pelo ranking estabelecido no o art. 6o, parágrafo 2o, da Lei 605 / 49).

Assim, respondemos a segunda pergunta feita no início desse texto: profissionais não médicos podem emitir atestados para fins de abonos de faltas ao trabalho? Se sim, quais profissionais? Resposta: pela Lei 605 / 49, combinada com a Lei 5.081 / 66, somente médicos e odontólogos podem. No mesmo sentido, vem a já citada Resolução 1.658 / 02 do CFM. Vale ratificar que cada categoria profissional pode oferecer um parecer / relatório (podemos até chamar de “atestado”) específico daquela área, o que não deve ser confundido com atestado para fins de abonos de faltas ao trabalho.

Porém, quando o assunto é “saúde do trabalhador” (que frequentemente desemboca em processos na Justiça do Trabalho) a literalidade plena dessas normas pode levar os profissionais envolvidos (Médico do Trabalho / “Médico Examinador”, demais integrantes do SESMT – Serviço Especializado em Engenharia de Segurança e Medicina do Trabalho, gestores de RH, departamento jurídico da empresa, etc.) à condutas equivocadas. Abordaremos questões cotidianas, a partir dos próximos parágrafos.

Pode uma empresa se recusar a receber algum atestado para fins de abono de faltas ao trabalho? Vejamos o que diz o Art. 60, parágrafo 4o, da Lei 8.213 / 1991:

“A empresa que dispuser de serviço médico, próprio ou em convênio, terá a seu cargo o exame médico e o abono das faltas correspondentes ao período referido no § 3º, (aos 15 primeiros dias de afastamento – grifo nosso) somente devendo encaminhar o segurado à perícia médica da Previdência Social quando a incapacidade ultrapassar 15 (quinze) dias.”

Interpretando: caso o empregado leve algum atestado ao serviço médico da empresa, após a realização do exame clínico, o Médico do Trabalho / "Médico Examinador" (ou odontólogo da empresa, caso haja, para avaliação de assuntos relacionados à odontologia) poderá discordar daquele tempo proposto no atestado inicial, só devendo encaminhar o segurado à perícia médica da Previdência Social quando a incapacidade ultrapassar 15 dias contínuos (conforme art. 274 da Instrução Normativa INSS n. 45 / 10), ou intercalados (nos moldes estabelecidos pelo art. 276, incisos III e IV, da Instrução Normativa INSS n. 45 / 10).

Na mesma esteira, vem o Parecer 3.657 / 2009 do Conselho Regional de Medicina do Minas Gerais, que assim coloca:

“Ao médico do trabalho, no exercício de suas atividades dentro do âmbito da empresa, é facultada a possibilidade de discordar de atestado médico apresentado pelo trabalhador, assim como estabelecer novo período de afastamento decorrente de sua avaliação médica, sempre assumindo a responsabilidade pelos seus atos.”

Dessa forma, concluímos que:

·         a empresa pode sim, mas unicamente através do exame clínico feito no trabalhador pelo serviço médico da própria empresa (incluindo médicos e odontólogos, cada um dentro da sua área de atuação), se recusar a acatar os dias de afastamento sugeridos por algum atestado trazido pelo empregado (sempre respeitando a hierarquia trazida pelo art. 6o, parágrafo 2o, da Lei 605 / 49, combinado com o art. 6, inciso III, da Lei 5.081 / 66). Essa recusa deve estar fundamentada no exame clínico realizado no trabalhador, e jamais apenas na avaliação do atestado;

·         o profissional do serviço médico (médico ou odontólogo, cada um dentro da sua área de atuação) que não acatar os dias de afastamento propostos pelo atestado trazido pelo empregado assume a responsabilidade por sua conduta, conforme interpretação (alargada aos odontólogos) do Parecer 3.657 / 2009 do Conselho Regional de Medicina do Minas Gerais.

Se uma das funções do serviço médico da empresa é “homologar” (ou não) os atestados que o empregado leva à empresa, como proceder em caso de atestados emitidos por profissionais que não sejam médicos, e nem odontólogos? Essa é uma questão polêmica e crucial para os que querem, de fato, cuidar da saúde do trabalhador. Entendemos que a mais segura resposta a essa pergunta só é possível se nos despirmos de toda e qualquer vaidade profissional.

Advogamos a tese de que não basta que o serviço médico da empresa (incluindo médicos e odontólogos, cada um dentro da sua área de atuação), “homologue” (ou não) atestados, simplesmente aceitando-os ou recusando-os. A avaliação documental do atestado trazido pelo empregado é importante. No entanto, muito (mas muito) mais importante é a realização de um novo exame clínico nesse trabalhador, feito pelo próprio serviço médico da empresa. É esse novo exame clínico que mostrará a coerência (ou não) do atestado trazido pelo empregado, tornando mais justa (e segura) sua avaliação. Em suma, sugerimos que o serviço médico da empresa só homologue (ou não) algum atestado trazido pelo trabalhador após um novo e acurado exame clínico realizado.

Em nossa prática de Medicina do Trabalho, já vimos casos de “atestado médico” de 30 dias, mas que o exame clínico feito junto ao empregado (portador do atestado), fez com que alterássemos esse prazo para apenas 3 dias.

É incontestável: os chamados “atestados médicos graciosos” (que dão ao paciente um tempo de afastamento maior do que ele efetivamente necessita) existem, e infelizmente são muito comuns. Foi pensando nisso que o Art. 60, parágrafo 4o, da Lei 8.213 / 1991, deu ao serviço médico da empresa a possibilidade de negar-lhes a eficácia.  Em tempos de abundantes “atestados médicos graciosos”, já imaginaram se todos os atestados médicos emitidos tivessem a obrigatoriedade de serem acatados pelas empresas e/ou pelo INSS? Temeroso. Daí a importância da nobre função pericial dos profissionais dos serviços médicos envolvidos.

No entanto, existe também o “outro lado da moeda”. Em nossa prática de Medicina do Trabalho, também já vimos um “atestado de fisioterapeuta” que sugeria apenas 3 dias de afastamento, mas que o exame clínico feito junto ao trabalhador (portador do atestado), fez com que alterássemos esse prazo para 30 dias. Isso mesmo: 30 dias! Detalhe importante: pela Lei 605 / 49, combinada com a Lei 5.081 / 66, somente médicos e odontólogos poderiam ter emito algum atestado para fins de abonos de faltas ao trabalho.

Já imaginaram as possíveis conseqüências para esse trabalhador (agravamento de doença, acidente, etc.), caso tivéssemos negado-lhe a oportunidade de ser (re)avaliado clinicamente, devido ao fato de que o “atestado de fisioterapeuta” não lhe pudesse conceder o abono de faltas ao trabalho (uma vez que não foi emitido por um profissional médico ou odontólogo, como determina a lei)? Melhor não imaginarmos.

Assim, observamos que, para que haja efetivo cuidado com a saúde dos trabalhadores, não é recomendável interpretar as leis de forma tão rígida, mas sempre alargada, sob pena de penalizarmos o empregado, e também a própria empresa. Senão vejamos: suponhamos, por exemplo, que após um gravíssimo acidente de trabalho, o empregado dissesse, já dentro de um processo judicial, que tentou avisar sobre sua incapacidade ao Médico do Trabalho / “Médico Examinador” da empresa através de um “atestado de fisioterapeuta” (usamos o fisioterapeuta como exemplo apenas para ilustrar a figura de qualquer profissional da saúde que não fosse, nem médico, nem odontólogo), e mostrasse esse atestado nos autos desse processo. No entanto, esse Médico do Trabalho / “Médico Examinador” teria se recusado a avaliar esse trabalhador (conjuntamente com o “atestado de fisioterapeuta” que portava), apenas pelo fato do atestado não ter sido emitido por um profissional que não fosse, nem médico, nem odontólogo. Qual seria a decisão do magistrado: culpar ou inocentar o empregador e/ou o médico? Lembremos: na Justiça do Trabalho, na dúvida, prevalece a razão do empregado (in dúbio pro misero). Esse trabalhador também poderia alegar, nesse caso específico, que a empresa (através do Médico do Trabalho / “Médico Examinador”) afrontou o princípio da dignidade da pessoa humana, extraído do art. 1, inciso III, da Constituição Federal, uma vez que não lhe foi dada, sequer, a possibilidade de ser atendido previamente pelo serviço médico. Enfim, de acordo com nossa casuística, acreditamos que a empresa / médico não seriam poupados de penalização pelo magistrado.

Portanto, no exemplo citado, apesar de o Médico do Trabalho / “Médico Examinador” ter recusado avaliar um atestado que, teoricamente, não teria validade legal para fins de abonos de faltas ao trabalho (“atestado de fisioterapeuta”), qualificaríamos como sendo de uma considerável insegurança jurídica a atitude desse médico.  Havendo alguma sentença condenatória, a responsabilidade jurídica relativa à conduta desse Médico do Trabalho / “Médico Examinador”, recairia, inicialmente, sobre o empregador, como nos ensina o art. 932, inciso III, do novo Código Civil. No entanto, no momento da instrução processual, esse empregador poderia chamar o médico ao processo, no sentido de dividir com ele a sua responsabilidade (denunciação da lide), ou mesmo entrar com uma ação futura contra esse médico no sentido de reaver alguma indenização paga ao empregado (ação regressiva).

Por toda fundamentação exposta, respeitosamente, temos ressalvas ao art. 6, parágrafo 1, da Resolução 1.658 / 2002 do CFM, que assim expressa:

"Os médicos somente devem aceitar atestados para avaliação de afastamento de atividades quando emitidos por médicos habilitados e inscritos no Conselho Regional de Medicina, ou de odontólogos, nos termos do caput desse artigo."

Visando maior cuidado para com a saúde dos trabalhadores, e maior segurança jurídica para todos os atores envolvidos no tema discutido ao longo desse texto, ratificamos nossa a tese de que não basta que o Médico do Trabalho / “Médico Examinador” avalie apenas os atestados (independente de quem os tenha emitido). A avaliação documental do atestado trazido pelo empregado é importante. No entanto, muito (mas muito) mais importante é a realização de um novo exame clínico nesse trabalhador. É esse novo exame clínico que mostrará a coerência (ou não) do atestado trazido pelo empregado, tornando mais justa (e segura) sua avaliação. Em suma, sugerimos que o serviço médico da empresa só homologue (ou não) algum atestado trazido pelo trabalhador (independente de quem o tenha emitido) após um novo e acurado exame clínico realizado.

Um forte abraço a todos!

Que Deus nos abençoe.

Marcos Henrique Mendanha
Twitter: @marcoshmendanha