EMPRESA PODE RECUSAR ATESTADO?

Quer saber mais sobre atestados?

Dias 14 e 15 de novembro - em São Paulo/SP.

Veja a programação completa através do link: www.congressomedicina.com.br

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Vídeo-aula relacionado com esse tema:

Prezados leitores.

Começo com uma pergunta: por quê uma empresa recusaria um, por exemplo, a um atestado médico emitido pelo ortopedista de um de seus empregados? Só conseguimos ver uma resposta que seja eticamente e moralmente aceitável: por desconfiança quanto à verdadeira necessidade dos dias propostos para afastamento nesse atestado. Considerando que os chamados “atestados graciosos” (atestados que sugerem um número de dias de afastamento maior do que o necessário) existem em abundância, torna-se compreensível a contínua desconfiança das empresas quanto aos atestados trazidos por seus empregados.

Por uma questão lógica, podemos afirmar que somente os profissionais do serviço médico da empresa possuem o gabarito técnico e científico de, eventualmente, confrontar os atestados emitidos por outros médicos que assistam os empregados. O chefe do departamento de recursos humanos (RH), por exemplo, normalmente não possui conhecimento técnico para avaliar os atestados trazidos pelos trabalhadores. Assim, como regra, concluímos que a empresa, sem o seu serviço médico, não deveria negar a eficácia de nenhum atestado trazido por seus empregados. Não deveria, mas existem várias empresas que compartilham dessa prática.

Ratificando, somente as empresas que dispuserem de serviço médico, possuem a condição técnica de avaliar um trabalhador (através de um novo exame clínico), no sentido de certificar a veracidade e coerência do atestado trazido. Corrobora com esse raciocínio a Lei n. 8.213/1991, em seu art. 60, § 4º:

“A empresa que dispuser de serviço médico, próprio ou em convênio, terá a seu cargo o exame médico e o abono das faltas correspondentes ao período referido no § 3º (aos 15 primeiros dias de afastamento — grifo nosso) somente devendo encaminhar o segurado à perícia médica da Previdência Social quando a incapacidade ultrapassar 15 dias.”

Sobre a postura do serviço médico da empresa frente aos atestados trazidos por seus funcionários, advogamos com veemência a tese de que não basta que esse serviço “homologue” (ou não) os atestados trazidos, simplesmente aceitando-os ou negando-os. A avaliação documental do atestado trazido pelo empregado é importante. No entanto, muito (mas muito) mais importante é a realização de um novo exame clínico nesse trabalhador, feito pelo próprio serviço médico da empresa. É esse novo exame clínico que mostrará a coerência (ou não) do atestado trazido pelo empregado, tornando mais justa (e segura) sua avaliação. Assim, sugerimos sempre que o serviço médico da empresa só recuse (ou não) algum atestado trazido pelo trabalhador após um novo e detalhado exame clínico.

  Qual a justificativa legal para o médico da empresa poder recusar um atestado emitido por um outro médico?  Antes de respondermos a essa pergunta, faz-se necessário algumas considerações sobre a legalidade dos atestados para fins de abonos de faltas ao trabalho.

O enunciado da Lei 605/1949, art. 6^o, parágrafo 2^o, assim coloca:

“A doença será comprovada mediante atestado de médico da instituição da previdência social a que estiver filiado o empregado, e, na falta deste e sucessivamente, de médico do Serviço Social do Comércio ou da Indústria; de médico da empresa ou por ela designado; de médico a serviço de representação federal, estadual ou municipal incumbido de assuntos de higiene ou de saúde pública; ou não existindo estes, na localidade em que trabalhar, de médico de sua escolha.”

  Na mesma linha, vem a Súmula n. 15 do Tribunal Superior do Trabalho:

“A justificação da ausência do empregado motivada por doença, para a percepção do salário-enfermidade e da remuneração do repouso semanal, deve observar a ordem preferencial dos atestados médicos, estabelecida em lei."

Complementando, vejamos o que diz a Lei 5.081/1966, em seu art. 6, inciso III:

"Compete ao cirurgião dentista: atestar, no setor de sua atividade profissional, estados mórbidos e outros, inclusive para justificação de faltas ao emprego."  

Pelo exposto, observamos que, pela Lei 605/1949, combinada com a Lei 5.081/1966, somente médicos e odontólogos podem emitir atestados para fins de abonos de faltas ao trabalho. Percebemos também que essas leis não citaram nenhuma outra profissão. Nenhuma.

Importante salientar que essas leis são válidas apenas para trabalhadores vinculados a empresas privadas, ou para servidores públicos regidos pela CLT, conforme estabelece o art. 1 da Lei 605/1949; e o já citado artigo 6, inciso III, da Lei 5.081/1966, ao usar o termo “emprego” – palavra atribuída a uma relação trabalho balizada pela CLT. O Direito Público, em regra, tem suas próprias regras (estatutos).

Pela a análise do art. 6^o, parágrafo 2^o, da Lei 605/1949, percebemos também uma clara hierarquia entre os atestados médicos para fins de abonos de faltas ao trabalho. A palavra “sucessivamente” não deixa nenhuma margem de dúvida quanto a isso. Conforme essa hierarquia, assim são valorados os atestados médicos:

·  1^o lugar: atestado de médico da instituição da previdência social a que estiver filiado o empregado;

·  2^o lugar: atestado de médico do Serviço Social do Comércio ou da Indústria;

·  3^o lugar: atestado de médico da empresa ou por ela designado (incluindo aqui a figura do "Médico Examinador", nos termos do item 7.3.2 da Norma Regulamentadora n. 7 do Ministério do Trabalho e Emprego);

·  4^o lugar: atestado de médico a serviço de representação federal, estadual ou municipal incumbido de assuntos de higiene ou de saúde pública;

·  5^o lugar (e último): qualquer outro médico que o trabalhador escolher.

Na mesma esteira, assim julgou o Tribunal Superior do Trabalho (RR- 18-84.2010.5.12.0010):

EMENTA: “RECURSO DE REVISTA. SUMARÍSSIMO. ABONO DE FALTAS - ATESTADO FORNECIDO POR MÉDICO SEM VINCULAÇÃO COM A EMPRESA. A justificação da ausência do empregado motivada por doença, para a percepção do salário-enfermidade e da remuneração do repouso semanal, deve observar a ordem preferencial dos atestados médicos estabelecida em lei (Súmula/TST nº 15). Ao serviço médico da empresa ou ao mantido por esta última mediante convênio compete abonar os primeiros 15 (quinze) dias de ausência ao trabalho (Súmula/TST nº 282). Recurso de revista conhecido e provido.”

No entanto, pelo ensinamento trazido pela Lei 5.081/1966, em seu art. 6, inciso III, entendemos que o art. 6^o, parágrafo 2^o, da Lei 605/1949 pode ser também interpretado usando como equivalentes as palavras “médico” e “odontólogo”, únicos profissionais outorgados, mediante leis ordinárias, para emissão de atestados para fins de abonos de faltas ao trabalho. Assim, legalmente, consideramos correta (e completa) a seguinte hierarquia de atestados:

·  1^o lugar: atestado de médico / odontólogo da instituição da previdência social a que estiver filiado o empregado;

·  2^o lugar: atestado de médico / odontólogo do Serviço Social do Comércio ou da Indústria;

·  3^o lugar: atestado de médico / odontólogo da empresa ou por ela designado (incluindo aqui a figura do "Médico Examinador", nos termos do item 7.3.2 da Norma Regulamentadora n. 7 do Ministério do Trabalho e Emprego);

·  4^o lugar: atestado de médico / odontólogo a serviço de representação federal, estadual ou municipal incumbido de assuntos de higiene ou de saúde pública;

·  5^o lugar (e último): qualquer outro médico / odontólogo que o trabalhador escolher.

Dessa forma, concluímos, por exemplo, que a decisão do Médico Perito do INSS (1^o lugar na hierarquia) prevalece sobre a decisão do Médico do Trabalho/”Médico Examinador” (3^o lugar na hierarquia).

De maneira análoga, observamos que a decisão do Médico do Trabalho/”Médico Examinador” (3^o lugar na hierarquia), prevalece sobre a decisão do Médico Assistente, escolhido livremente pelo paciente (5^o lugar – e último – na hierarquia). Essa é a justificativa legal para o médico da empresa poder recusar um atestado emitido por um outro médico.

Exemplificando: caso o empregado leve algum atestado ao serviço médico da empresa, após a realização do exame clínico, o Médico do Trabalho/”Médico Examinador” (ou odontólogo da empresa, caso haja, para avaliação de assuntos relacionados à odontologia) poderá discordar daquele tempo proposto no atestado inicial, só devendo encaminhar o segurado à perícia médica da Previdência Social quando a incapacidade ultrapassar 15 dias contínuos (conforme art. 274 da Instrução Normativa INSS n. 45 / 10), ou intercalados (nos moldes estabelecidos pelo art. 276, incisos III e IV, da Instrução Normativa INSS n. 45 / 10). O parecer advindo desse novo exame clínico feito pelo serviço médico da empresa terá força legal de um novo atestado, dessa vez emitido pelo Médico do Trabalho/”Médico Examinador” (3^o lugar na hierarquia). Assim, o Médico do Trabalho/”Médico Examinador” poderá concordar (ou não) com o atestado trazido pelo empregado (independente da presença do CID), pois sua convicção se sustentará no exame clínico realizado por ele próprio, e não apenas no atestado em posse do trabalhador.

Corrobora com esse raciocínio o Parecer 10/2012 do Conselho Federal de Medicina:

“O médico do trabalho pode discordar dos termos de atestado médico emitido por outro médico, desde que justifique esta discordância, após o devido exame médico do trabalhador, assumindo a responsabilidade pelas conseqüências do seu ato.”

Na mesma esteira, vem o Parecer 3.657/2009 do Conselho Regional de Medicina do Minas Gerais, que assim coloca:

“Ao médico do trabalho, no exercício de suas atividades dentro do âmbito da empresa, é facultada a possibilidade de discordar de atestado médico apresentado pelo trabalhador, assim como estabelecer novo período de afastamento decorrente de sua avaliação médica, sempre assumindo a responsabilidade pelos seus atos.”

  Uma empresa pode exigir que os atestados trazidos por seus empregados venham com a descrição do CID (Classificação Internacional de Doenças)? Não há previsão legal para essa solicitação. Ainda assim, muitas empresas condicionam a aceitabilidade dos atestados entregues por seus funcionários, com a necessária descrição do CID nesses documentos. Essa prática – que qualificamos como ilegal, por ferir a intimidade dos trabalhadores – repercute na mesa de muitos consultórios médicos. Nesse contexto, qual deve ser a conduta do médico assistente quando souber que a empresa, onde trabalha o seu paciente, exige a colocação do CID no atestado?

Assim coloca a Resolução n. 1.658/2002 do Conselho Federal de Medicina:

“Art. 3º Na elaboração do atestado médico, o médico assistente observará os seguintes procedimentos:

II — estabelecer o diagnóstico, quando expressamente autorizado pelo paciente.

Art. 5º Os médicos somente podem fornecer atestados com o diagnóstico codificado ou não quando por justa causa, exercício de dever legal, solicitação do próprio paciente ou de seu representante legal.

Parágrafo único. No caso da solicitação de colocação de diagnóstico, codificado ou não, ser feita pelo próprio paciente ou seu representante legal, esta concordância deverá estar expressa no atestado.”

Pelo que se extrai da normativa acima, a questão a ser resolvida pelo médico assistente que fornecerá o atestado é, sobretudo, com o paciente, e não com a empresa. Sabedor de que a ausência do CID no atestado poderá gerar desconto em seu salário, o próprio empregado, em regra, concorda com a colocação do CID nesse documento. Assim, cabe ao médico assistente lembrá-lo de que essa concordância deverá estar expressa (escrita) no próprio atestado, conforme se aduz da própria Resolução do CFM supracitada.

Alguns dirão: “essa empresa deveria ser denunciada por exigir que os empregados abram sua intimidade dessa forma”. Concordamos. No entanto, repousamos nosso entendimento no sentido de que o cuidado do médico assistente deva ser, sobretudo, com o paciente. Se o paciente autorizar expressamente, o CID será colocado. Caso não autorize, o CID não será colocado. Pronto. O que passar disso, na nossa opinião, deve ser resolvido entre os empregados (ou seus sindicatos), a empresa, o Ministério do Trabalho, etc.

Alguns também dirão: “dessa forma o médico estará coagindo o paciente a colocar o CID no atestado”. Respeitosamente, ousamos discordar dos que assim pensam. A pergunta ao paciente é clara e única: “você autoriza colocar o CID — o código de sua doença — no atestado que lhe será fornecido?” Caso ele negue, o assunto se encerra, e o CID não será colocado. Não há coação nenhuma da parte do médico.

Alguns ainda sustentarão: “é lógico que o paciente vai querer colocar o CID, até porque, caso não o faça, terá o salário descontado”. Concordamos (pela prática) que a maioria opta pela colocação do CID no atestado, quando se depara com tal circunstância. Mas ratificamos: os motivos que levaram o paciente a concordar com a colocação expressa do CID no atestado não dizem respeito ao médico. Se houve algum tipo de coação, esta foi feita pela empresa, instituição pela qual o médico não pode (e nem conseguiria) se responsabilizar.

Fiquem à vontade para discordar!

Um forte abraço a todos.

Que Deus nos abençoe.

Marcos Henrique Mendanha

E-mail: marcos@asmetro.com.br

Twitter: @marcoshmendanha

MÉDICO DO SUS É OBRIGADO A PREENCHER A CAT?

Prezados leitores.

O médico do “posto de saúde” (trabalhando pelo SUS) deve preencher a CAT (Comunicação de Acidente de Trabalho) quando requisitado?

Primeiramente, convém lembrar que: uma coisa é emitir a CAT e outra coisa é apenas preencher o campo “atestado médico” da CAT.

EMITINDO A CAT:

O emitente da CAT pode ser a empresa, o segurado, o médico, o sindicato, etc. (art. 359 da Instrução Normativa INSS n. 45/2010 - IN 45/2010). No entanto, somente a empresa é penalizada caso não emita a CAT (art. 359 da IN 45/2010).

Do emitente da CAT espera-se a verdade quanto às informações descritas relativas ao acidente de trabalho (supostamente) ocorrido, e suas circunstâncias. Ao emitente da CAT também compete o envio das 4 vias aos seus destinatários: INSS, segurado, sindicato e empresa (art. 357 da IN 45/2010).

O médico do trabalho / “médico examinador” age como se empresa fosse (ensinamento do art. 932, inciso III do Código Civil). Por isso, esse médico (assim como a empresa) tem obrigação de emitir (e não apenas preencher o campo “atestado médico” da CAT), quando for o caso. No mesmo caminho, é o que ratifica a Resolução 1.488 do CFM:

“Art. 3° - Aos médicos que trabalham em empresas, independentemente de sua especialidade, é atribuição: IV - Promover a emissão de Comunicação de Acidente do Trabalho, ou outro documento que comprove o evento infortunístico, sempre que houver acidente ou moléstia causada pelo trabalho. Essa emissão deve ser feita até mesmo na suspeita de nexo causal da doença com o trabalho. Deve ser fornecida cópia dessa documentação ao trabalhador.”

APENAS PREENCHENDO O CAMPO 2 DA CAT (“ATESTADO MÉDICO”):

Apenas o preenchimento do campo “atestado médico” da CAT, qualquer médico pode (e por vezes, deve) fazer. É o que nos ensina o art. 357 da IN 45/2010, em seu § 3º:

“Para fins de cadastramento da CAT, caso o campo atestado médico do formulário desta não esteja preenchido e assinado pelo médico assistente, deverá ser apresentado atestado médico original, desde que nele conste a devida descrição do atendimento realizado ao acidentado do trabalho, inclusive o diagnóstico com o CID, e o período provável para o tratamento, contendo assinatura, o número do Conselho Regional de Medicina, data e carimbo do profissional médico, seja particular, de convênio ou do SUS.”

Observamos que um atestado médico em formulário comum, nos termos da IN 45/2010 (independente do médico que o tenha confeccionado), tem o mesmo valor do campo “atestado médico” da CAT preenchido.  Isso porque, desde 2007, com o advento do NTEP, a CAT não é mais condição indispensável para concessão do auxílio-doença acidentário. Como as CATs eram (e ainda são) muito subnotificadas, abriu-se essa possibilidade.

O MÉDICO DO SUS E SUA OBRIGAÇÃO DE PREENCHER A CAT:

Vejamos agora o que a Constituição Federal de 1988 fala sobre a relação do SUS com o cuidado e proteção dos trabalhadores:

“Art. 200 - Ao sistema único de saúde (SUS) compete, além de outras atribuições, nos termos da lei: II - executar as ações de vigilância sanitária e epidemiológica, bem como as de saúde do trabalhador; VIII - colaborar na proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho.”

Na mesma esteira, a Lei 8.080 / 1990 (Lei Orgânica de Saúde - que fala sobre o SUS e suas atribuições, com base nos Artigos 196 – 200 da Constituição Federal), assim coloca:

“Art. 6º Estão incluídas ainda no campo de atuação do Sistema Único de Saúde (SUS):

I - a execução de ações: (c) de saúde do trabalhador.”

E prossegue:

“Art. 6^o, § 3º: Entende-se por saúde do trabalhador, para fins desta lei, um conjunto de atividades que se destina, através das ações de vigilância epidemiológica e vigilância sanitária, à promoção e proteção da saúde dos trabalhadores, assim como visa à recuperação e reabilitação da saúde dos trabalhadores submetidos aos riscos e agravos advindos das condições de trabalho, abrangendo: I - assistência ao trabalhador vítima de acidentes de trabalho ou portador de doença profissional e do trabalho.“

Entendemos que essa assistência obviamente também inclui o preenchimento do campo “atestado médico” da CAT. O SUS não pode se furtar dessa obrigação! Como o SUS seria integral e universal (nos termos da Lei 8.080 / 1990) excluindo-se da responsabilidade de cuidar do trabalhador que foi supostamente vítima de um acidente de trabalho, preenchendo para este o “atestado médico” da CAT? Não haveria como.

Por que essa obrigação foi dada ao SUS? A resposta nos parece simples: quão bom seria se não houvesse subnotificação das CATs pelos empregadores...quão bom seria se não houvessem médicos do trabalho / “médicos examinadores” que hoje atuam apenas na realização dos anseios patronais... quão bom seria! Assim, na ausência dos médicos das empresas, os médicos do SUS estão (conforme nosso entendimento, e com base na legislação exposta) obrigados a preencher o campo “atestado médico” da CAT, ou fornecer ao trabalhador um atestado correspondente, quando requisitados de forma pertinente.

Não questionamos que o ideal seria que a CAT fosse espontaneamente emitida e preenchida apenas pela empresa / médico do trabalho / médico examinador, em sintonia perfeita com os demais membros do SESMT (Serviço Especializado em Engenharia de Segurança e Medicina do Trabalho).

Mas como o ideal está longe do real, o cuidado com a saúde do trabalhador ainda requer, de forma freqüente, o preenchimento do campo “atestado médico” da CAT (ou atestado que o substitua) pelos médicos assistentes, sejam eles do serviço público ou privado (os primeiros, com obrigação legal expressa, conforme nosso entendimento defendido acima).

Importante lembrar que o médico que apenas preenche o campo “atestado médico” (ou atestado a ele correspondente), descrevendo honestamente as condições clínicas do trabalhador no momento de sua análise, não assume para si nenhuma responsabilidade legal além daquela que é inerente apenas à veracidade do preenchimento de qualquer atestado médico. Não! Essa responsabilidade (da verdade das informações sobre as condições do acidente, do envio da CAT aos seus destinatários legalmente estabelecidos, etc.) é do emitente da CAT (e não do médico assistente – quer de serviço público ou privado - que apenas preenche o campo “atestado médico”).  Tanto é assim, que conforme o art. 357 da IN 45/2010, qualquer atestado médico (mesmo não estando no formulário da CAT), nos termos da referida instrução, terão o mesmo valor do campo “atestado médico” da CAT preenchido.

Um forte abraço a todos.

Que Deus nos abençoe.

Marcos Henrique Mendanha

E-mail: marcos@asmetro.com.br

Twitter: @marcoshmendanha

"SOU HIV POSITIVO E NÃO QUERO REVELAR NA EMPRESA: POSSO?"

Prezados leitores.

Quando se fala na solicitação de sorologia para HIV em exames relativos ao trabalho, a polêmica facilmente se instaura.

Pela efervescência da matéria sobram normativas entre as quais citamos algumas:

Portaria 1.246 / 2010 do Ministério do Trabalho e Emprego, art. 2º:

"Não será permitida, de forma direta ou indireta, nos exames médicos por ocasião da admissão, mudança de função, avaliação periódica, retorno, demissão ou outros ligados à relação de emprego, a testagem do trabalhador quanto ao HIV.

Parágrafo único: O disposto no caput deste artigo não obsta que campanhas ou programas de prevenção da saúde estimulem os trabalhadores a conhecer seu estado sorológico quanto ao HIV por meio de orientações e exames comprovadamente voluntários, sem vínculo com a relação de trabalho e sempre resguardada a privacidade quanto ao conhecimento dos resultados."

Essa portaria foi emitida pelo Ministério do Trabalho e Emprego, e é direcionada apenas aos que estão sujeitos à relação de emprego. Mas o que é relação de emprego? Trata-se de uma relação de trabalho que está calcada no regime celetista (CLT), como estabelece com seus empregados a maior parte das empresas. Os servidores públicos estaduais e municipais, por exemplo, podem estar submetidos à estatutos próprios que são omissos quanto a esse tema. Nesses casos essa portaria do Ministério do Trabalho e Emprego não teria validade, a menos que fosse objeto de discussão judicial ou administrativa, onde os efeitos da portaria fossem requeridos por analogia. Nesse sentido, veio a seguinte decisão do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul:

EMENTA: “AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - CONCURSO PÚBLICO DE FORMAÇÃO PARA SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR - TUTELA ANTECIPADA - PRESENÇA DA VEROSSIMILHANÇA DO DIREITO ALEGADO - EXIGÊNCIA DE REALIZAÇÃO DE EXAME DE HIV - ATO DISCRIMINATÓRIO - PERIGO DE DANO DE DIFÍCIL REPARAÇÃO - PREJUÍZO ÀS PESSOAS PORTADORAS DO VÍRUS - MANUTENÇÃO DA DECISÃO SINGULAR - RECURSO IMPROVIDO.” (AGV 1257 MS 2008.001257-3)

Para os servidores públicos federais já existe a Portaria Interministerial 869 / 1992, que "proíbe, no âmbito do Serviço Público Federal, a exigência de teste para detecção do vírus de imunodeficiência."

Na mesma esteira, vem a Resolução 1.665/2003 do Conselho Federal de Medicina, Art. 4º: "é vedada a realização compulsória de sorologia para HIV."

Pelas normativas expostas, concluímos que não se deve solicitar sorologia para HIV de forma compulsória, em nenhuma hipótese.

Algumas perguntas são freqüentes sobre o tema:

a) No exemplo de um instrumentador cirúrgico: não há o risco de contaminação dos pacientes, caso ocorra um acidente com perfurocortante, e esse instrumentador seja HIV positivo? O Médico do Trabalho/”Médico Examinador” não deveria pedir o teste de HIV no exame admissional para os instrumentadores cirúrgicos?

R.: Há um incontestável risco de contaminação de pacientes, caso ocorra um acidente com perfurocortante envolvendo um profissional que seja HIV positivo (seja instrumentador cirúrgico, seja o próprio médico, etc.). Nossa legislação, no entanto, entende que apesar do risco evidente, não há fator impeditivo para que este profissional exerça a função de instrumentador cirúrgico, apenas pelo fato de ser HIV positivo. A razão é compreensível: que tipo de cuidado diferente para se evitar um acidente com perfurocortante tem o trabalhador que é HIV positivo, quando comparado a um trabalhador que tem sorologia desconhecida? Absolutamente nenhum! A prevenção deve seguir o mesmo rigor, para TODOS os trabalhadores (independente da sorologia). Dessa forma, a solicitação do teste de HIV é proibida, inclusive para trabalhadores da área da saúde, sob pena de ser qualificada como conduta discriminatória. Para reflexão: já imaginaram se todos os pacientes tivessem o direito de exigir sorologia de HIV, Hepatite, etc., para os cirurgiões que os fossem operá-los?

b) Voltando ao exemplo de um instrumentador cirúrgico, caso já tenha ocorrido o acidente com perfurcortante, mas não há confirmação que este instrumentador seja HIV positivo: poderá esse trabalhador se recusar a fazer o teste anti-HIV, caso solicitado?

R.: Sim. Vejamos o que diz o Manual de Condutas em Exposição Ocupacional à Material Biológico, do Ministério da Saúde:

“A solicitação de teste anti-HIV deverá ser feita com aconselhamento pré e pós-teste do paciente-fonte com informações sobre a natureza do teste, o significado dos seus resultados e as implicações para o profissional de saúde envolvido no acidente.”

E continua:

“A recusa do profissional para a realização do teste sorológico ou para o uso das quimioprofilaxias específicas deve ser registrada e atestada pelo profissional.”

Percebemos que o próprio Ministério da Saúde considerou a possibilidade de recusa do profissional para realização do teste de HIV. Tanto assim, que preconizou o início da quimioprofilaxia preventiva em casos de acidentes com perfurocortantes, mesmo sem a certeza quanto à sorologia do paciente/trabalhador-fonte.

Pelo exposto, constatamos também: de acordo com o Protocolo do Ministério da Saúde, qual a diferença de conduta pós-acidente quando se tem conhecimento que o paciente/trabalhador fonte é HIV positivo, quando comparamos com uma situação onde não se conhece a sorologia do paciente/trabalhador fonte? Novamente, absolutamente nenhuma! A quimioprofilaxia preventiva será realizada nos dois casos.

Ora, se despirmos honestamente de todos os nossos preconceitos, fica fácil entender porque a solicitação de HIV de forma compulsória é proibida, mesmo para trabalhadores que atuem em ambiente hospitalar: se as prevenções pré-acidentes são as mesmas para trabalhadores soropositivos e soronegativos; e se as condutas pós-acidentes não sofrem nenhum prejuízo pelo fato de não se conhecer a sorologia do trabalhador, concluímos que o desconhecimento sorológico do obreiro quanto ao HIV não gera déficit, nem na prevenção do acidente, nem nos procedimentos pós-acidentes. Sendo assim, qual seria então a justificativa da obrigatoriedade do teste anti-HIV, se não a justificativa discriminatória? Reflitamos.

c) Solicitar exame para hepatite também é proibido?

R.: O tema HIV, por toda repercussão que provoca, conseguiu ser mais legislado do que outras temáticas de saúde. Nosso entendimento, é que a análise da hepatite, e de todas as doenças de contaminação através do sangue, seja feita de forma parcimoniosa e dentro do maior bom senso e discrição possível. Não havendo norma específica sobre o tema, vale a regra geral, emanada da Carta Magna de 1988: qualquer conduta que tenha cunho fundamentalmente discriminatório deve ser coibida. Essa será a grande questão a ser avaliada pelo solicitante do exame. Com esse raciocínio, veio a seguinte decisão:

EMENTA: “DISPENSA. NULIDADE. TRABALHADORA PORTADORA DE HEPATITE C. Não se pode conferir validade à dispensa imotivada da obreira portadora de hepatite C, porquanto decorrente de ato discriminatório, indo de encontro aos princípios da função social da propriedade (CF, art. 170, III), da dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho, a teor do art. 1º, III, IV, da Lei Maior. Apelo patronal parcialmente provido.” (RO 0001417-69.2010.5.01.0491)

d) Já que não é permitido pedir sorologia para HIV nos exames relacionados ao emprego, isso implica dizer que um trabalhador HIV positivo estará sempre apto ao trabalho?

R.: De forma alguma! O que a legislação entende é que não é pela sorologia de HIV que se define o “apto” ou “inapto”. Apenas isso. Agora, se o quadro clínico do trabalhador estiver incompatível com sua função, ele certamente deverá ser considerado “inapto” ao trabalho, sob pena de estar havendo omissão e negligência do Médico do Trabalho/”Médico Examinador” ao expor esse empregado à condições incompatíveis com seu quadro, condições estas que podem oferecer riscos ao próprio empregado e/ou a terceiros.

Percebam: a inaptidão pelo empregado estar debilitado clinicamente é permitida (e necessária). Já a inaptidão e/ou dispensa, apenas pelo fato do empregado ser HIV positivo (mesmo gozando de boas condições de saúde) é discriminatória, nos termos da legislação em vigor. Assim julgou o Tribunal Regional do Trabalho, do Rio Grande do Sul:

EMENTA: “RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. DANO MORAL. DESPEDIDA DISCRIMINATÓRIA. Hipótese em que demonstrado que a despedida resultou de ato discriminatório. Recurso desprovido.” (RO 0467-07.2010.5.04.0611)

No processo acima, a reclamante apresentou um atestado médico constando o CID B24 (HIV). Pouco mais de uma semana depois recebeu aviso-prévio, o qual, no entanto, foi anulado, pois o exame demissional a considerou “inapta”. A auxiliar foi encaminhada ao INSS. Como teve o requerimento de auxílio-doença indeferido, a reclamante recebeu novo aviso-prévio, o qual foi formalizado, após a mesma ser considerada “apta” para demissão em exame realizado por outro médico. Os desembargadores consideraram correta a sentença e o valor indenizatório, arbitrado em 8 mil reais. Para eles, os fatos demonstraram que a dispensa foi discriminatória, pois não houve sequer alegação da ré de que foram despedidos outros empregados, ou de que a despedida da trabalhadora decorreu de alguma justificativa econômica ou financeira.

Concluímos então que, por mais controverso que pareça aos olhos de muitos profissionais da saúde (médicos, inclusive), pelas leis brasileiras, o fato do indivíduo ser HIV positivo não o impede, só por essa circunstância, do exercício de QUALQUER função laboral. Seja no serviço privado, ou serviço público federal (conforme normativas expostas nesse tópico), a solicitação rotineira e obrigatória de teste para detecção de HIV configura-se como prática discriminatória.

É o que acreditamos, com imenso respeito aos que discordam.

Um forte abraço a todos!

Que Deus nos abençoe.

Marcos Henrique Mendanha

E-mail: marcos@asmetro.com.br

Twitter: @marcoshemendanha

"CHUTOU A MESA E SENTIU DOR": ABRE A CAT?

Prezados leitores.

Olhando apenas pelo aspecto legal (pela literalidade das normas) quando a CAT (Comunicação de Acidente de Trabalho) deve ser aberta?

Assim nos ensina a Lei 8.213/1991:

“Art. 19: Acidente do trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa ou pelo exercício do trabalho (...), provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho.”

E continua:

“Art. 22. A empresa deverá comunicar o acidente do trabalho à Previdência Social até o 1º (primeiro) dia útil seguinte ao da ocorrência e, em caso de morte, de imediato, à autoridade competente, sob pena de multa variável entre o limite mínimo e o limite máximo do salário-de-contribuição, sucessivamente aumentada nas reincidências, aplicada e cobrada pela Previdência Social.”

Pela junção dos dois artigos citados da Lei 8.213/1991, podemos afirmar que a CAT deverá ser emitida, até mesmo, quando, em virtude de algum acidente ocorrido pelo exercício do trabalho, houver redução temporária da capacidade para o trabalho.

Como esse texto não legal não se aprofundou em detalhes, algumas dúvidas sobre o tema são freqüentes, por exemplo:

a)      qual é grau de “redução” para capacidade de trabalho que deverá ser considerado para fins de caracterização de “acidente do trabalho”?

b)      O que seria uma “redução temporária da capacidade de trabalho”: de um minuto? Uma hora? Uma semana? Quinze dias?

O art. 21-A da mesma Lei 8.213/1991 parece nos indicar o caminho para as respostas que procuramos. Senão vejamos:

“Art. 21-A:  A perícia médica do INSS considerará caracterizada a natureza acidentária da incapacidade quando constatar ocorrência de nexo técnico epidemiológico entre o trabalho e o agravo, decorrente da relação entre a atividade da empresa e a entidade mórbida motivadora da incapacidade elencada na Classificação Internacional de Doenças - CID, em conformidade com o que dispuser o regulamento.”

Esse artigo é a base legal para aplicação do NTEP (Nexo Técnico Epidemiológico Previdenciário). Conforme seu texto, o INSS considerará como “acidente de trabalho” (presunção relativa – cabendo questionamento posterior) quando houver a existência de nexo entre trabalho e agravo.

Mas o que seria "agravo" para fins legais? O Decreto 3.048/1999 nos esclareceu. Vejamos:

“Art. 337, inciso III, parágrafo 4^o:  Para os fins deste artigo, considera-se agravo a lesão, doença, transtorno de saúde, distúrbio, disfunção ou síndrome de evolução aguda, subaguda ou crônica, de natureza clínica ou subclínica, inclusive morte, independentemente do tempo de latência.”

Senhores, o que verificamos é que  “agravo” pode ser qualquer transtorno de saúde, inclusive de natureza subclínica (sem sintomatologia manifesta).

Apenas exemplificando: imaginemos um trabalhador que, no exercício de sua atividade laboral, ao manusear uma resma de papel, sofre um corte milimétrico em um de seus dedos (corte produzido pelo próprio papel).  Por tudo que expomos, esse corte (sendo de natureza subclínica) já deveria ser considerado um agravo. E se há incontestável nexo entre trabalho e agravo, as regras previdenciárias nos dão conta de que isso deveria ser considerado um “acidente do trabalho”, e portanto, mereceria ser notificado com CAT (ainda que não haja necessidade de afastamento).

De maneira análoga seria um leve e involuntário chute na mesa que gerasse alguma dor (desde que no exercício do trabalho). O nexo entre agravo (nos termos legais) e trabalho existiria. Haveria então, necessidade de emissão da CAT.

Alguém dirá: mas qual o sentido de se emitir CAT numa circustância como essa? Primeiro: cumprimento legal (conforme exposto). Segundo: necessidade de contabilização estatística da ocorrência de acidentes do trabalho, visando estudo e ações posteriores.

Outros dirão: mas que empresa emite CAT nessas circunstâncias? Provavelmente pouquíssimas. Eu mesmo não conheço alguma que o faça de forma sistemática.

Há uma outra situação que, embora amparada legalmente, também pode ser considerada “desnecessária” por muitos. Conforme o art. 20 da Lei 8.213/1991, as doenças relacionadas ao trabalho devem ser consideradas como “acidentes de trabalho”. Segundo o art. 169 da CLT “será obrigatória a notificação das doenças profissionais e as produzidas em virtude de condições especiais de trabalho, comprovadas ou objeto de suspeita, de conformidade com as instruções expedidas pelo Ministério do Trabalho”. Isso quer dizer, por exemplo, que: até na suspeita (não confirmada) de uma doença ocupacional, o empregador deveria emitir a CAT.

Mais uma vez: que empresa age com tanto rigor na emissão das CATs? Ratifico: caso haja, são pouquíssimas.

Alguns dirão: a emissão sucessiva de CATs por motivos tão pequenos (como nos 3 exemplos citados) não poderia redundar futuramente num imenso aumento da tributação, em virtude da majoração do FAP? Certamente! Assim, o empregador acaba por ter que escolher entre o ruim e o péssimo. É ruim descumprir a lei, e eventualmente pagar uma pequena multa pela não emissão de alguma CAT? Sim. Mas seria péssimo emitir uma imensidão de CATs por motivos tão pequenos e ter a tributação consideravelmente aumentada no futuro. Trata-se de um típico caso onde a lei desincentiva o cumprimento da própria lei.

É, meus amigos... "andar na linha" e cumprir todas as normas não é fácil.

Um forte abraço a todos!

Que Deus nos abençoe.

Marcos Henrique Mendanha

E-mail: marcos@asmetro.com.br

Twitter: @marcoshmendanha

FISIOTERAPEUTA SIM; "NÃO MÉDICO" NÃO.

Prezados leitores.

Abaixo, uma "cordial" mensagem que chegou através de meu e-mail.

Boa leitura!

Um forte abraço a todos.

Que Deus nos abençoe.

Marcos Henrique Mendanha
E-mail: marcos@asmetro.com.br
Twitter: @marcoshmendanha


“Prezado Marcos.

Num dos textos desse blog, você se refere aos fisioterapeutas, enfermeiros, psicólogos, etc., como profissionais “não médicos”. Fica nítida a sua visão preconceituosa e discriminatória. Fica evidente a sua idéia (infelizmente compartilhada por tantos semi-deuses médicos, como você também parece julgar ser) de que num pedestal profissional superior ficam os médicos, e bem abaixo deles, os outros profissionais da saúde.

Repugnante!

Repense essa postura, Marcos. Não é assim que se constrói uma saúde de qualidade num país tão carente como o nosso.

Passar bem.

Dr. XXXXXXXX – Fisioterapeuta (com muito orgulho).”

RESPOSTA:

Prezado Dr. XXXXXX.

Boa noite pro Senhor também!

Gosto sempre de me colocar no lugar do outro e fazer uma leitura inversa da mesma situação. Fico pensando se o Senhor me chamasse de “não fisioterapeuta”. Qual seria minha reação? Uma coisa eu lhe afirmo sem medo de errar: não me sentiria ofendido, especialmente porque sua qualificação teria sido absolutamente verdadeira. De fato eu não sou um fisioterapeuta, conquanto eu admire profundamente essa categoria profissional.  

Mesmo assim, peço-lhe desculpas! Não foi (nem de longe) minha intenção ofendê-lo, ou ofender quem quer que seja.

O texto que tanto lhe agrediu tem o seguinte título: “Atestado não médico tem valor legal?” (Link direto: http://bit.ly/HFCqia). Quando usei o termo "não médico" quis apenas me referir aos vários profissionais de saúde, e que não fossem os médicos (ex.: fisioterapeutas, odontólogos, psicólogos, etc.). Como não caberia todos esses nomes no título, preferi usar o termo "não médico". Só isso! Nada mais.  

Peço-o que (re)leia o texto, e veja se há algum teor discriminatório ou preconceituoso em seu teor. Não há! Absolutamente nenhum. Tanto assim, que colegas seus já me enviaram carinhosas palavras sobre esse mesmo texto.

Devo dizer-lhe ainda, que trabalho com fisioterapeutas, fonoaudiólogos, etc., e tenho por todas essas categorias profissionais imenso respeito e consideração, o que faço questão de ratificar.

Fique tranquilo, Dr. XXXXX.

Um forte abraço!

Marcos (Médico – também com muito orgulho – e espero que não se ofenda com isso).

INSS LIBEROU, MAS MÉDICO DO TRABALHO NÃO: QUEM PAGA A CONTA?

Vídeo-aula relacionado com esse tema:

Prezados leitores.

Está se tornando (cada vez mais) recorrente: Médico Perito do INSS considera o empregado “capaz” para retorno às suas atividades laborais, mas o Médico do Trabalho / “Médico Examinador” (inquestionavelmente bem intencionado) considera esse mesmo trabalhador “inapto”. Resultado: empresa é obrigada a manter o pagamento a esse empregado durante esse impasse entre os médicos. Caso não o faça, provavelmente terá que pagar alguma indenização posteriormente.

Sobre o tema, vejam a matéria veiculada em 14/03/2012 no site do Tribunal Regional do Trabalho da 2^a Região (TRT-SP).

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Empregador é responsável por pagamento de salários de empregado afastado pela Previdência

EMENTA: “BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO NEGADO AO EMPREGADO. INAPTIDÃO PARA O TRABALHO. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DOS SALÁRIOS. OBRIGAÇÃO DO EMPREGADOR. É responsabilidade da empresa, por ser seu o risco do empreendimento e também por conta de sua responsabilidade social, efetuar os pagamentos dos salários (art. 170, caput, da CF). Não lhe é dado suspender o contrato de trabalho unilateralmente e deixar o empregado sem salário por longos meses, sabendo que esta é sua única fonte de sustento. Se o empregado não tem condições de trabalhar e o INSS não lhe fornece o benefício previdenciário correspondente, é obrigação da empresa realizar o pagamento dos salários até que o trabalhador esteja saudável novamente ou obtenha aquele direito por parte da autarquia. O que não se pode admitir é que o empregado fique meses a fio sem pagamentos, porque isso fere sua dignidade enquanto ser humano. É da empresa os riscos do empreendimento (art. 2.º, caput, da CLT) e, entre esses riscos, está o chamado (impropriamente) capital humano.” (RO 01999007620085020462)

“Em acórdão da 14ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, o juiz convocado Marcio Mendes Granconato entendeu que são de responsabilidade do empregador os salários dos empregados afastados em vista de ser daquele o risco do empreendimento, além da inegável responsabilidade social envolvida, conforme dita o artigo 170 da Constituição.

Nas palavras do magistrado, ‘não lhe é dado suspender o contrato de trabalho unilateralmente e deixar o empregado sem salário por longos meses, sabendo que esta é sua única fonte de sustento.’ Esse entendimento vai ao encontro, inclusive, de um dos princípios basilares do direito do trabalho – o Princípio da Continuidade da Relação Empregatícia.

Dessa forma, nos casos em que o trabalhador não consegue receber o benefício previdenciário, a empresa tem o dever social de arcar com os salários desse empregado até que a situação se restabeleça, ou seja, até que o trabalhador esteja saudável ou obtenha o direito ao benefício.

Por isso, o recurso ordinário interposto pelo empregador foi negado nesse aspecto, por unanimidade de votos.

Processo: RO 01999007620085020462”

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Para melhor conhecermos esse julgado, transcrevo abaixo parte do trecho desse acórdão (e que nos chama a atenção):

“Como bem destacou a r. sentença a quo, se a reclamada pretendia acolher o parecer de seu médico, deveria ter colocado o autor em licença remunerada até que houvesse uma solução do fato junto ao INSS. Como isso não foi feito, restou o prejuízo todo nas mãos do reclamante, que ficou sem trabalho, sem benefício previdenciário e sem salário, ou seja, sem condições de sobreviver.”

Prezados leitores, o valor da indenização por dano moral a ser paga pela empresa ao trabalhador, pelo fato da reclamada não ter-lhe custeado os salários enquanto prevalecia o impasse entre Médico Perito do INSS e Médico do Trabalho / “Médico Examinador” foi arbitrado em R$ 20.000,00 (fora o valor dos salários não pagos).

Escrevam: haverá o tempo (e não tardará) em que as empresas começarão a chamar o Médico do Trabalho/”Médico Examinador” ao processo, no sentido de dividir com ele alguma eventual indenização (denunciação da lide – art. 70, inciso III, do Código de Processo Civil); ou mesmo entrar com uma ação futura contra esse médico no sentido de reaver algum prejuízo financeiro (ação regressiva – art. 934 do Código Civil). Isso porque, não basta estar bem intencionado... é preciso cumprir a lei. Abordo essa questão com maior profundidade através do texto: “Perito do INSS x Médico do Trabalho: a quem seguir?” (Link: http://bit.ly/hyz0cn ). Vale a pena a leitura!

Mais ementas de processos, na mesma linha de raciocínio:

EMENTA: “ALTA PREVIDENCIÁRIA. RETORNO DO EMPREGADO. RECUSA DO EMPREGADOR. EFEITOS DO CONTRATO DE TRABALHO. Se o empregador mantém em vigor o contrato de trabalho da empregada, mesmo após o INSS e a Justiça Federal terem indeferido o restabelecimento do benefício previdenciário, ao fundamento de existência de capacidade laborativa, ele deve arcar com todos os efeitos pecuniários da ausência de suspensão do contrato de trabalho, mesmo não tendo havido prestação de serviço.” (ED 0000475-44.2011.5.03.0136)

EMENTA: “AFASTAMENTO DO EMPREGADO. INDEFERIMENTO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. INAPTIDÃO DECLARADA PELO MÉDICO DA EMPRESA. Comprovada a tentativa do autor de retornar ao trabalho e atestada a sua capacidade pela autarquia previdenciária, cabia a reclamada, no mínimo, readaptar o obreiro em função compatível com a sua condição de saúde, e não simplesmente negar-lhe o direito de retornar ao trabalho, deixando de lhe pagar os salários. Como tal providência não foi tomada, fica a empregadora responsável pelo pagamento dos salários e demais verbas do período compreendido entre o afastamento do empregado e a efetiva concessão do beneficio previdenciário.” (RO 01096-2009-114-03-00-4)

EMENTA: “INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. A reclamada agiu abusivamente ao impedir o retorno do reclamante ao trabalho após a alta médica, caracterizando-se tal procedimento como ato ilícito, que enseja a reparação pretendida. A configuração do dano moral na hipótese é inequívoca, como consequência da condição imposta ao autor de permanecer ocioso sem exercer as suas atividades, sendo patentes o constrangimento e a angústia sofridos pelo reclamante.” (RO 001064-87.2010.5.03.0098)

Um forte abraço a todos.

Que Deus nos abençoe.

Marcos Henrique Mendanha

E-mail: marcos@asmetro.com.br

Twitter: @marcoshmendanha