MÉDICOS DO TRABALHO SÃO (IM)PARCIAIS?

Prezados leitores.

Diz a Resolução do Conselho federal de Medicina (CFM) n. 1.488/1998:

Art. 12. O médico de empresa, o médico responsável por qualquer programa de controle de saúde ocupacional de empresa e o médico participante do serviço especializado em Segurança e Medicina do Trabalho não podem atuar como peritos judiciais, securitários, previdenciários ou assistentes técnicos, nos casos que envolvam a firma contratante e/ou seus assistidos (atuais ou passados). 

Me parece muito clara e bem intencionada essa redação. Especialmente falando da proibição da atuação dos Médicos do Trabalho e “Médicos Examinadores” (MTs/MEs) como assistentes técnicos das empresas que atuem ou tenham atuado, o que o CFM quis, em última instância, foi não permitir que estes profissionais usassem dados obtidos dos trabalhadores, quando de consultas médicas (que pressupõem confiança total entre médicos e examinados), à favor das empresas, em situações processuais. Além disso, esse artigo também buscou resguardar a imparcialidade e independência dos MTs/MEs na conflituosa relação entre empregadores e empregados. 

Mas o que é mais grave no aspecto ético (e moral)? MTs/MEs atuando como assistentes técnicos para empresas que atuem ou tenham atuado; ou atuando diariamente, dentro das empresas, de forma a sempre prestigiar os interesses patronais?

Bem sabemos que, pelo menos na teoria, os MTs/MEs deveriam gozar de plena independência e imparcialidade, com relação aos empregadores e aos empregados. Diretivas para isso não faltam. Cito algumas.

Diz o Código Internacional de Ética para Profissionais de Medicina do Trabalho (Comissão Internacional de Saúde Ocupacional – ICOH):

As obrigações dos profissionais de Medicina do Trabalho incluem: a integridade na conduta profissional, a imparcialidade e a proteção da confidencialidade e do segredo no que se refere à privacidade dos trabalhadores.

Os profissionais de Medicina do Trabalho são profissionais especializados que devem gozar da máxima independência profissional no exercício de suas funções.

Na mesma esteira, vem o Código de Conduta do Médico do Trabalho:

São deveres do Médico do Trabalho:

(3) Exercer suas atividades com total independência profissional e moral, com relação ao empregador e ao empregado.

Mas será mesmo que essa tem sido a prática dos MTs/MEs? Com exceções, infelizmente não. Aliás, tem sido comum a verificação de profissionais que, por exemplo:

• não solicitam necessários exames complementares para os trabalhadores, com o objetivo único de desonerar as empresas;
• deixam de contemplar evidentes riscos em seus PPRAs/PCMSOs/LTCATs, etc., porque “isso poderia prejudicar a empresa lá na frente”;
• mesmo não sendo verdade, não configuram insalubridade / periculosidade em seus laudos técnicos, evitando com que os empregadores paguem os respectivos adicionais; e por aí vai...

Nesse contexto, falemos um pouco sobre como a própria legislação interfere diretamente na conduta desses profissionais.

Muitos MTs/MEs trabalham dentro das fábricas, indústrias, etc., compondo o Serviço Especializado em Engenharia de Segurança e Medicina do Trabalho (SESMT), em obediência à Norma Regulamentadora n. 4 (NR-4). Dessa forma, são empregados dessas grandes empresas. E qual o conceito de empregado? Conforme o art. 3 da CLT, o empregado possui 4 características simultâneas: subordinação ao empregador, habitualidade e pessoalidade no emprego, e ganhos financeiros em contrapartida pelos serviços prestados.

Começo chamando a atenção para o primeiro requisito citado da relação de emprego: subordinação ao empregador. Como os MTs/MEs podem ser subordinados à empresa e independentes em suas condutas, ao mesmo tempo? Como podem ser submissos ao empregador e imparcial na relação empregador x empregado? Impossível?! Talvez. Especialmente pelo fato de que essa subordinação está sendo comprada. Sim! Um outro requisito da relação de emprego é a onerosidade, isto é, os MTs/MEs recebem dinheiro pelo trabalho prestado na condição de empregados, ou seja, na condição de submissos e subordinados. Por isso, Polack dizia que "a medicina no modo de produção capitalista é a medicina do capital" (POLACK, J.C. La medicine du Capital. Paris, Francois Maspero,1971).

Cabe então a pergunta: até onde deve ir a subordinação dos MTs/MEs dentro das empresas?  Deve repercutir apenas sobre questões do trabalho (como, por exemplo, jornada de trabalho, etc.), ou deve adentrar nas condutas médicas? O que temos visto (e aqui falo sem nenhum juízo de valor, mas apenas constatando a ocorrência dos fatos) é que alguns MTs/MEs atuam como verdadeiros e contínuos defensores dos interesses patronais, mesmo em suas condutas médicas. Os que não o fazem, certamente que sofrem repetidos assédios para assim fazerem, isto, quando infelizmente, não são dispensados do emprego por essa hipotética “falta de subordinação”.

Esse funcionamento está tão sedimentado, que o próprio CFM, através da mesma Resolução n. 1.488/1998 (com a qual começamos esse texto), também faz parecer confundir a figura dos MTs/MEs com a figura da própria empresa.

Vejamos: é sabido, conforme o art. 22 da Lei 8.213/1991 (combinado com art. 169 da CLT), que é a empresa quem deve emitir a CAT (Comunicação de Acidente de Trabalho) toda vez que houver acidente de trabalho ou suspeita de doença relacionada ao trabalho. Dos entes que podem emitir a CAT, a empresa é a única que pode ser multada caso não o faça, o que não deixa dúvida quanto a sua maior responsabilidade nessa tarefa. No entanto, a Resolução do CFM n. 1.488/1998, assim coloca:

Art. 3° - Aos médicos que trabalham em empresas, independentemente de sua especialidade, é atribuição: (IV) Promover a emissão de Comunicação de Acidente do Trabalho, ou outro documento que comprove o evento infortunístico, sempre que houver acidente ou moléstia causada pelo trabalho. Essa emissão deve ser feita até mesmo na suspeita de nexo causal da doença com o trabalho. Deve ser fornecida cópia dessa documentação ao trabalhador.”

Verificamos aqui, que o próprio CFM, responsável pela fiscalização do exercício ético dos MTs/MEs, atribui como responsabilidade desses profissionais, algo que a própria Lei 8.213/1991 colocou de forma clara como responsabilidade maior das empresas. Em outras palavras, podemos inferir que, por vezes, o CFM observa os MTs/MEs como se própria empresa fossem, sugerindo assim também, uma indivisibilidade de condutas entre esses 2 atores, o que, em última análise, também significa ausência de independência entre MTs/MEs e empregadores.

Talvez por isso que a Lei 605/1949, ao falar sobre os MTs/MEs, referiu a estes profissionais como sendo “médicos da empresa”. Por tudo que vimos (e vemos diariamente na prática), essa parece uma boa denominação. Muitos médicos estão mais preocupados com os interesses das empresas, do que com os interesses dos trabalhadores.

No entanto, “quem nunca pecou, que atire a primeira pedra”. A conjuntura é, de fato, complexa para os MTs/MEs. Sendo empregados (submissos e subordinados) das empresas, como podem se manter 100% independentes destas? Contratualmente, eles estão à serviço dos empregadores. Muitos que, de forma muito bem intencionada, tentaram ser totalmente independentes e imparciais chegaram a ser dispensados do próprio emprego, e certamente refletiram: “de que vale um médico independente e imparcial sem ter sustento próprio, e sem ter de quem cuidar?”

Não é fácil! MTs/MEs são vilões e vítimas de um sistema é cruel. Caetaneando, é “a força da grana que ergue e destrói coisas belas”.

Enquanto o contexto for este, ainda vejo com muito bons olhos (embora com fortes críticos) a existência de uma legislação “pesada”, muito bem detalhada, e coercitiva no que tange as normas de saúde no trabalho. E que as pesadas sanções pelo seu não cumprimento desestimulem os empregadores e MTs/MEs da prática omissiva. Explico: pela longa e conflituosa história da relação empregador x empregado, não creio que haverá um tempo em que as empresas cuidarão de seus funcionários por mero altruísmo e boa intenção. Isso é muito improvável (pra não dizer impossível). Quando os empregadores investem em saúde do trabalhador (ainda que de forma precária), é por determinação legal, passiva de punição pelo não cumprimento. Nesse cenário, que a legislação seja mesmo aplicável, completa, fiscalizada e rígida. Desta forma, os MTs/MEs serão obrigados a cuidar dos trabalhadores, pois só assim estarão defendendo verdadeiramente os interesses patronais. É o cuidado para com os trabalhadores, não como nobre foco principal, mas como “efeito colateral” de uma legislação severa. Mas sendo eficiente, que seja assim.

Enfim, enquanto não chegamos no mundo ideal, torço para que os MTs/MEs, ainda que tropecem, jamais desistam de sua autonomia, independência e imparcialidade, e que Deus dê a todos estes profissionais sabedoria e, principalmente, “jogo de cintura” (vulgo “rebolation”).

Torço também, para que as empresas que assediam e fazem retaliações com os independentes e imparciais MTs/MEs sejam banidas do mercado (esse é o meu sincero desejo – infelizmente, certamente inatingível).

À vontade para os comentários.

Um forte abraço a todos!

Marcos Henrique Mendanha

E-mail: marcos@asmetro.com.br

Twitter: @marcoshmendanha

Instagram: marcoshmendanha

OS EFEITOS COLATERAIS DAS MUDANÇAS DO TST.

Prezados leitores.

No último texto desse blog, comentamos sobre algumas alterações jurisprudenciais emanadas da 2^a Semana do TST (Tribunal Superior do Trabalho), ocorrida em Brasília/DF, de 10 a 14 de setembro de 2012.

Como toda ação gera uma reação, confesso que dentre as alterações propostas pela nobre Corte, algumas me preocupam.

1.   Mulher que fica gestante no contrato de experiência tem direito a estabilidade?

Até 14/09/2012, o TST entendia que não. Agora mudou. Independente do tipo de contrato (se por tempo determinado – onde entra o contrato de experiência – ou por tempo indeterminado), o direito à estabilidade está garantido.

Como era o entendimento do TST:

Súmula 244, inciso III (antiga redação): “Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa.”

Como é o entendimento do TST agora:

Súmula 244, inciso III (atual redação): “A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art.10, inciso II, alínea b, do ADCT, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.”

Falemos de algumas consequências previstas. Todos nós sabemos que, especialmente, a partir de outubro (com a proximidade das festas natalinas) o comércio absorve vários trabalhadores temporários (em shoppings, centros comerciais, etc.). Ao contratá-los, os empregadores sabem que a sazonalidade da suas demandas requer aqueles trabalhadores apenas por um certo tempo. Para boa parte dos comerciantes, não há a menor intenção de postergar o contrato após o término do contrato temporário. E isso ocorre, não por má fé do empregador, mas por queda no orçamento da própria empresa após o período festivo, o que é algo compreensível.

O que esse empregador pensará a partir de agora, com o risco de ter que arcar com o salário de uma trabalhadora temporária (gestante) por 14 meses (sendo que sua expectativa e orçamento eram apenas para 3 meses de salário)? Me parece natural e óbvio que, sendo possível, sua preferência de contratação recairá apenas sobre homens, evitando as mulheres.

Serei assumidamente muito maldoso na conjectura que farei: será que no futuro existe possibilidade de algumas mulheres programarem seu início de gestação justamente para o período de seus contratos temporários (ou também nos contratos de experiência)? Explico: se assim fizerem, terão praticamente garantidos 14 meses de salário (sendo 4 deles, não trabalhados, em virtude da justíssima licença-maternidade). Se os empregadores acreditarem nessa maquiavélica possibilidade, ainda que de forma bem remota, mais uma vez qual será a consequência? Tenho por certo que será a diminuição pela preferência das mulheres no ato de suas contratações.

Enfim, de uma forma geral, me preocupa a nova Súmula 244, inciso III, do TST. Muitas mulheres hoje comemoram essa mudança... mas será que num longo prazo haverá mesmo motivos pra essa comemoração? Torço (sinceramente) para que sim. O futuro nos dirá.

2.   Empregado portador de HIV e/ou doença grave (que suscite estigma ou preconceito) tem direito a estabilidade (mesmo que a doença não guarde nenhuma relação com o trabalho)?

Agora, o entendimento do TST, pacificado desde 14/09/2012, é o seguinte:

DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO.  Presume‐se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato o empregado tem direito à reintegração no emprego.

Sendo assim, a partir de agora, o empregado portador de HIV e/ou doença grave (que suscite estigma ou preconceito) tem sim presumido o direito à estabilidade (mesmo que a doença não guarde nenhuma relação com o trabalho).

Algumas questões nos sobreveem:

·         qual o critério para dizer que uma doença é capaz de gerar estigma ou preconceito? Uma diabetes gera preconceito? Uma doença de pele qualquer gera estigma? Uma conjuntivite gera preconceito? Alcoolismo e obesidade são doenças estigmatizantes? Até onde vai o conceito do que vem a ser estigmatizante ou digno de preconceito? Na visão dos julgadores, uma depressão é uma doença (sempre) grave? Como os juízes conceituam “doença grave”?

·         Em qual faixa etária incide a maior parte das doenças graves (crônicas, degenerativas, etc.)? Acima dos 40 anos. Assim, sem muito esforço, podemos prever com alguma segurança o que acontecerá, daqui pra frente, com o volume de contratações de trabalhadores com idade acima de 40 anos: uma lamentável redução. Outra coisa eu também posso prever (com pouca chance de errar): os advogados (especialmente os que atuam ao lado dos empregados) tentarão reintegrar (e obter indenizações para) muito mais gente a partir de agora.

·         Imaginem: após a consolidação dessas mudanças jurisprudenciais do TST, como serão os processos de seleção nas empresas? Estou convicto que haverá uma rigidez maior nos testes e exames médicos admissionais (inclusive com uma enormidade crescente de exames complementares)... e não demora. Médicos do Trabalho e “Médicos Examinadores” serão cada vez mais assediados no sentido de não permitirem que trabalhadores doentes (independente da doença e da gravidade) sejam considerados aptos ao trabalho.

3.   O empregado que sofre acidente de trabalho no período de experiência tem direito à estabilidade de pelo menos 12 meses, prevista no art. 118 da Lei 8.213/91?

R.: Até então, o posicionamento majoritário (embora não pacificado) dos juízes já era no sentido da concessão dessa estabilidade ao empregado acidentado. A partir de agora, isso está sedimentado, e essa é a regra a ser seguida pelo TST.

O tema foi abordado na Súmula n. 378, que ganhou o inciso III: “O empregado submetido a contrato de trabalho por tempo determinado goza da garantia provisória de emprego, decorrente de acidente de trabalho, prevista no art. 118 da Lei nº 8.213/1991.”

Provavelmente, um dos setores mais impactados por essa nova jurisprudência será o da construção civil (um dos setores que mais empregam no Brasil). Lá, a rotatividade dos empregados é muito alta, e muitos não ultrapassam os 3 meses de contrato (período de experiência). Se por um lado esse novo inciso fará com que os empregadores, de uma forma geral, levem as normas de segurança e saúde no trabalho com mais seriedade (o que é ótimo), por outro lado, temo pela redução no volume de contratações.

A lógica é simples, senão vejamos: se os acidentes de trabalho podem ocorrer com todos, e gerar estabilidade, independente de culpa do empregador, estatisticamente, quanto menos trabalhadores existirem no canteiro de obras, em tese, menor a chance de ocorrência de acidentes. Assim, para o empregador, talvez mais valha investir um pouco mais nos funcionários “já confiáveis” e treinados, e exigir desses um empenho maior, do que contratar mais empregados, com menos experiência (muitos vezes em primeiro emprego), e teoricamente, mais sujeitos à acidentes.

É, meus amigos... na Medicina, toda medicação (ainda que boa) tem seus efeitos colaterais. No Direito, parece não ser tão diferente.

À vontade para seus comentários.

Um forte abraço a todos.

Que Deus nos abençoe.

Marcos Henrique Mendanha

E-mail: marcos@asmetro.com.br

Twitter: @marcoshmendanha

Instagram: marcoshmendanha

AS NOVAS SÚMULAS DO TST.

Prezados leitores.

Ocorreu semana passada em Brasília/DF (de 10 a 14 de setembro) a 2^a Semana do TST (Tribunal Superior do Trabalho). O objetivo do TST foi analisar pontos polêmicos ou não consensuais da jurisprudência, e estudar alterações regimentais, e propostas de modificação na legislação brasileira.

Dentre as modificações, algumas possuem relação direta com vários temas já abordados nesse blog. Para uma melhor compreensão didática, coloco-as na forma de “perguntas e respostas”.

1.   Mulher que fica gestante no contrato de experiência tem direito a estabilidade?

R.: Até 14/09/2012, o TST entendia que não. Agora mudou. Independente do tipo de contrato (se por tempo determinado – onde entra o contrato de experiência – ou por tempo indeterminado), o direito à estabilidade está garantido.

Como era o entendimento do TST:

Súmula 244, inciso III (antiga redação): “Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa.”

Como é o entendimento do TST agora:

Súmula 244, inciso III (atual redação): “A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art.10, inciso II, alínea b, do ADCT, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.”

2.   Raios solares geram o adicional de insalubridade?

R.: Se for na forma de radiação não ionizante, continua não havendo esse direito. Agora, se os raios solares gerarem um calor acima dos limites de tolerância estabelecidos no Anexo 3 da NR-15, aí sim será concedido o adicional de insalubridade.

Esse foi um tema que exploramos recentemente nesse blog (em 18/07/2012). Na oportunidade, questionamos o fato de luz solar não ensejar insalubridade, mesmo quando sendo na forma de fonte (natural) de calor.

Link: http://marcosmendanha.blogspot.com.br/2012/07/luz-solar-gera-insalubridade.html

Como era o entendimento do TST:

Orientação Jurisprudencial n. 173, da Seção de Dissídios Individuais – I (antiga redação): “Em face da ausência de previsão legal, indevido o adicional de insalubridade ao trabalhador em atividade a céu aberto (art. 195, CLTe NR 15 MTb, Anexo 7).”

Como é agora o entendimento do TST:

OJ 173 – SDI-1 (redação atual): “ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ATIVIDADE A CÉU ABERTO. EXPOSIÇÃO AO SOL E AO CALOR.  I – Ausente previsão legal, indevido o adicional de insalubridade ao trabalhador em atividade a céu aberto por sujeição à radiação solar (art. 195 da CLT e Anexo 7 da NR 15 da Portaria Nº 3.214/78 do MTE).  II – Tem direito à percepção ao adicional de insalubridade o empregado que exerce atividade exposto ao calor acima dos limites de tolerância, inclusive em ambiente externo com carga solar, nas condições previstas no Anexo 3 da NR 15 da Portaria Nº 3.214/78 do MTE.”

3.   O empregado que sofre acidente de trabalho no período de experiência tem direito à estabilidade de pelo menos 12 meses, prevista no art. 118 da Lei 8.213/91?

R.: Conforme abordamos no item 2.11 da segunda edição do livro “Medicina do Trabalho e Perícias Médicas – Aspectos Práticos (e Polêmicos)” – Editora LTr, entre os magistrados não havia consenso quanto a resposta desse questionamento. Na oportunidade, comentamos que o posicionamento majoritário (embora não pacificado) dos juízes já era no sentido da concessão dessa estabilidade ao empregado acidentado. A partir de agora, isso está sedimentado, e essa é a regra a ser seguida pelo TST.

O tema foi abordado na Súmula n. 378, que ganhou o inciso III:  “O empregado submetido a contrato de trabalho por tempo determinado goza da garantia provisória de emprego, decorrente de acidente de trabalho, prevista no art. 118 da Lei nº 8.213/1991.”

4.   Empregado portador de HIV e/ou doença grave (que suscite estigma ou preconceito) tem direito a estabilidade (mesmo que a doença não guarde nenhuma relação com o trabalho)?

R.: Esse foi outro assunto explorado fartamente nesse blog. Segue o link do último texto sobre o tema (onde ironicamente e provocativamente abordamos sobre essa matéria tão polêmica):

http://marcosmendanha.blogspot.com.br/2012/08/como-dispensar-um-empregado-com-cancer.html

Agora, o entendimento do TST, pacificado desde 14/09/2012, é o seguinte:

DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO.  Presume‐se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato o empregado tem direito à reintegração no emprego.

Concluímos assim que, a partir de agora, o empregado portador de HIV e/ou doença grave (que suscite estigma ou preconceito) tem sim presumido o direito à estabilidade (mesmo que a doença não guarde nenhuma relação com o trabalho).

Essas foram as principais alterações provocadas pela 2^a Semana do TST e relacionadas ao conteúdo desse blog. O que vocês acharam? O TST caminha no sentido correto? Fiquem à vontade para emissão de suas opiniões.

Um forte abraço a todos.

Que Deus nos abençoe.

Marcos Henrique Mendanha

E-mail: marcos@asmetro.com.br

Twitter: @marcoshmendanha

Instagram: marcoshmendanha