domingo, 6 de março de 2011

ADVOGADO ACOMPANHANDO A PERÍCIA MÉDICA: PODE?




Prezados leitores.

Eis aqui uma questão de elevada polêmica: a participação de advogados como acompanhantes dos periciandos e/ou como representante de alguma das partes em uma perícia judicial que envolva doenças relacionadas ao trabalho, por exemplo.

Como acompanhante, o advogado poderá ou não participar do ato pericial? Melhor resposta: depende.

Sabemos que, em regra, os atos processuais são públicos. Mas essa publicidade merece ressalvas, senão vejamos o art. 5, LV, Constituição Federal de 1988:

“A lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem.”

Em perícias médicas para detecção (ou exclusão) de doenças, o exame clínico do periciando faz-se necessário. Um bom exame clínico, no entanto, requer uma análise detalhada do indivíduo, o que fatalmente expõe a sua intimidade.

Sobre o segredo profissional, assim dispõe o Novo Código de Ética Médica em seu art. 73:

“É vedado ao médico revelar fato de que tenha conhecimento em virtude do exercício de sua profissão, salvo por motivo justo, dever legal ou consentimento, por escrito, do paciente.”

Todavia, na função pericial, a função do médico perito é exatamente a de revelar fato de que tenha conhecimento em virtude do exercício de sua profissão, através de seu laudo pericial. Esse é o seu dever legal, uma vez que é auxiliar do juiz e da Justiça, conforme Art. 139 do Código de Processo Civil (CPC). Esse nobre encargo, no entanto, não dá ao médico perito o direito de abrir a intimidade do examinado para todas as pessoas interessadas no conteúdo do laudo pericial a ser confeccionado.

E se, por exemplo, o advogado da empresa (ou do periciando) quiser acompanhar o exame pericial, como deve agir o médico perito? Vejamos o que nos diz o Parecer n. 09 / 2006 do Conselho Federal de Medicina:

“O exame médico-pericial é um ato médico. Como tal, por envolver a interação entre o médico e o periciando, deve o médico perito agir com plena autonomia, decidindo pela presença ou não de pessoas estranhas ao atendimento efetuado, sendo obrigatórias a preservação da intimidade do paciente e a garantia do sigilo profissional, não podendo, em nenhuma hipótese, qualquer norma, quer seja administrativa, estatutária ou regimental, violar este princípio ético fundamental.”

Pela interpretação do inteligente parecer exposto, o que o médico perito deve se perguntar antes de permitir (ou não) a entrada de qualquer advogado no ato pericial, é: com a entrada desse advogado, estarei violando a intimidade desse periciando?

Se a resposta for "não" (exemplo: quando a entrada do advogado é solicitada pelo próprio periciando), não condenamos o fato do advogado acompanhar todo a diligência pericial, desde que se comporte como acompanhante que é. A justificativa é simples: se o maior interessado na sua intimidade (o periciando) abriu mão dessa prerrogativa, por que o médico a estaria preservando? Não há o menor sentido nisso. É como querer proteger um bem alheio que nem sequer existe mais. Ou como insistir em preservar os móveis de uma casa que já foi completamente esvaziada por livre vontade do próprio dono.

No entanto, se esse mesmo advogado acompanhante, de forma inoportuna (segundo a avaliação do perito), tentar interferir reiteradamente na diligência pericial, entendemos que o perito, como auxiliar do juiz que é (Art. 139 do CPC) deve se fazer respeitar, manter a ordem do ato pericial, e preservar a autonomia e imparcialidade de sua função. Isso poderá implicar, até mesmo, na solicitação da retirada do advogado do ambiente pericial.

Alguns dirão: “mas isso seria cerceamento de defesa.” Entendemos que não. Na mesma linha de raciocínio, veio a seguinte decisão:

“Não havendo previsão legal para a participação do advogado na perícia médico judicial, nem justificativa que ampare o pleito, não há nulidade, inexistindo cerceamento de defesa na realização do exame sem a sua presença.” (AI Nº 0014286-75.2011.4.03.0000/SP)

 Todo advogado, como fiel procurador da parte que é, já goza das prerrogativas que lhe são atribuídas pelo art. 435 do CPC:

A parte, que desejar esclarecimento do perito e do assistente técnico, requererá ao juiz que mande intimá-lo a comparecer à audiência, formulando desde logo as perguntas, sob forma de quesitos.”

No texto citado, onde lemos “a parte”, sem nenhum prejuízo, poderemos ler também “o advogado”. Por sua vez, acompanhar e participar da perícia de forma integral, sem nenhum tipo de reserva, é um direito do assistente técnico (e não do advogado), como nos ensina o Art. 421, parágrafo 1o, inciso I do CPC, combinado com Art. 429 da mesma carta.

            Voltando à pergunta: com a entrada do advogado em um ambiente pericial, o perito estaria violando a intimidade do periciando?

Se a resposta for "sim" (exemplo: quando o advogado da empresa insiste em acompanhar o exame clínico-pericial no reclamante, mesmo contra a vontade desse último), entendemos que o médico perito não deve permitir a entrada desse advogado, mas apenas a do assistente técnico devidamente nomeado, caso haja (exceto quando a entrada do advogado já vier ordenada via mandado judicial, o que torna crime e ato atentatório ao exercício da jurisdição o seu não cumprimento por parte do perito, como nos afirma, respectivamente, o art. 330 do Código Penal e o art. 14 do CPC). Acreditamos não ser difícil essa compreensão, nem mesmo entre os próprios advogados que acreditam ter o direito pleno de sempre participar de todos os passos de um ato médico-pericial. Afinal, nenhum de nós quer, por exemplo, que haja a exposição, forçada e desnecessária, da intimidade de um ente querido à terceiros. Se ao nosso ente querido isso não é desejável, por que expor o periciando ao mesmo constrangimento? Acreditamos que isso afrontaria, inclusive, o já consagrado princípio constitucional da dignidade da pessoa humana (art. 1o, inciso III, da Constituição Federal).

Respeitamos a Lei 8.906 / 1994, especialmente no que tange ao seu art. 7o (direitos do advogado). Porém, em nenhum momento essa mesma lei faz a afirmação explícita de que o advogado tenha o direito pleno de participar de todos os atos periciais. Ao contrário, de mesma hierarquia e de forma mais específica quanto ao tema (resolvendo assim qualquer provável antinomia), o CPC nos ensina em seu art. 421, parágrafo 1o, inciso I, combinado com Art. 429 da mesma carta, que apenas ao assistente técnico é dado esse direito. Ao advogado, como representante da parte que é, caberá, caso queira, oportunamente solicitar esclarecimento do perito e do assistente técnico na forma de quesitos, conforme estabelece o art. 435 do CPC. No mesmo sentido veio a seguinte decisão:

“EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. EXAME PERICIAL. PRESENÇA DO ADVOGADO. DESNECESSIDADE. INEXISTENCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA OU ILEGALIDADE. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 343 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL. I - Cabe à parte indicar assistente técnico para acompanhar a realização da prova pericial. O auxiliar poderá participar dos atos periciais, bem como apresentar parecer, se entender necessário. II - A ausência de indicação de assistente técnico pelo interessado, a fim de acompanhar o trabalho do expert, não pode ser suprida pela participação do advogado durante a realização do exame pericial, por ausência de previsão legal. III - Não há ilegalidade ou cerceamento de defesa na decisão agravada, vez que restou garantida a realização da perícia médica, necessária a comprovação do direito do agravante, que afirma ser portador de diabete, hipertensão arterial, dislipidemia, hiperuricemia, gota com artrite e artrose em punho e cotovelo. IV - Afastada a alegação de violação à Súmula 343 do STJ, dirigida ao servidor público acusado em processo administrativo disciplinar, não guardando qualquer relação com o caso dos autos. V -Agravo não provido. VI - Agravo regimental prejudicado.”( AI 22787 SP 2009.03.00.022787-1)

Finalizando, quando a defesa da intimidade é exigida, é comum que alguns processos corram em segredo de justiça. Nessas situações, até mesmo o direito de retirada dos autos do cartório poderá ser negado ao advogado, como nos afirma o próprio Estatuto da Advocacia, em seu art. 7o, parágrafo 1o, inciso 1 (Lei 8.906 / 1994). Isso mostra a relatividade legal dos direitos do advogado, e a preocupação do legislador com a preservação da intimidade, na medida em que isso for possível e não obstrua o acesso à verdade dos fatos.

Um forte abraço a todos. Que Deus nos abençoe.

Marcos Henrique Mendanha
Twitter: @marcoshmendanha

7 comentários:

  1. Caro professor, sou seu aluno na pós de Medicina do Trabalho em BH. Realizo perícias no TRT também.
    Aqui temos este mesmo problema.
    Muitas vezes sabemos que a presença do advogado irá, além de expor a intimidade do Reclamante, atrapalhar o ato pericial.
    Mas creio que suas exposições são bem pertinentes.
    Quando “proibimos” a entrada, muitas vezes os advogados entram com petições nos escorraçando e colocando a pessoa do perito oficial como a pior do mundo.
    Mas existe um ponto em que não tocou e que aqui acontece muito: quando o Juiz, já na ata da audiência onde somos nomeados como peritos oficiais, coloca que “as partes e seus procuradores estão aptos a acompanhar as diligências”.
    Assim seria impossível deixar de fora os advogados e estaríamos liberados dos artigos do Código de Ética Médica?
    O que eu faço é usar o bom senso, deixo todos que quiserem entrar durante a entrevista e no momento do exame questiono o Reclamante que será um momento íntimo e se ele autoriza os presentes a acompanharem o exame físico. Se ele não concordar, alguns terão de sair. Acho uma boa saída.
    Um abraço e parabéns pelo BLOG.

    Daniel Marun

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  2. Dr. Daniel.

    Por amor ao debate, comento algumas coisas do seu e-mail:

    DR. DANIEL: “Quando “proibimos” a entrada, muitas vezes os advogados entram com petições nos escorraçando e colocando a pessoa do perito oficial como a pior do mundo.”

    Comentário: Penso que assim como um auxiliar de um árbitro de futebol, um bom perito deve estar preparado para todos os comentários que dele possa se fazer. Todos mesmo, por mais difícil que isso seja.

    Em regra, o perito está no meio de um “fogo cruzado” e, provavelmente, seu laudo pericial irá beneficiar uma parte em detrimento a outra. Na prática, isso significa que: para uma parte, o juiz terá escolhido o melhor perito (auxiliar) do mundo. Para outra, o juiz terá escolhido, conforme suas próprias palavras, “o pior do mundo”. Tudo isso irá se revelar através das peças processuais confeccionadas pelos advogados.

    Os peritos que quiserem revidar eventuais calúnias sofridas por advogados (ou quem quer que seja), que façam isso posteriormente através dos meios jurídicos disponíveis (num outro processo). No processo de sua atuação pericial, o perito deve ser o mais discreto possível, e seu envolvimento emocional com a causa deve ser “zero”. Difícil?! Eu diria que é quase impossível. Mas acredito sinceramente ser este o caminho correto.

    Como peritos, somos como “bandeirinhas” de um jogo de futebol. Por mais que a torcida (as partes) grite e tente nos sugestionar, o nosso compromisso é de auxiliar o árbitro (juiz), com quem temos o fiel compromisso.

    DR. DANIEL: “Mas existe um ponto em que não tocou e que aqui acontece muito: quando o Juiz, já na ata da audiência onde somos nomeados como peritos oficiais, coloca que “as partes e seus procuradores estão aptos a acompanhar as diligências”. Assim seria impossível deixar de fora os advogados e estaríamos liberados dos artigos do Código de Ética Médica?”

    Comentário: Dr. Daniel, esse é um tópico polêmico.

    O Código Penal - CP (Art. 330) e o Código de Processo Civil - CPC (Art. 14) qualificam como crime e ato atentatório ao exercício da jurisdição, respectivamente, o descumprimento de ordem judicial.

    Pra confrontar com tudo isso, temos por parte do CFM o Parecer n. 09 / 2006:

    "O exame médico-pericial é um ato médico. Como tal, por envolver a interação entre o médico e o periciando, deve o médico perito agir com plena autonomia, decidindo pela presença ou não de pessoas estranhas ao atendimento efetuado, sendo obrigatórias a preservação da intimidade do paciente e a garantia do sigilo profissional, não podendo, em nenhuma hipótese, qualquer norma, quer seja administrativa, estatutária ou regimental, violar este princípio ético fundamental.”

    E agora? Se verificado o conflito, a quem seguir?

    Já tenho a minha convicção formada. O CP e o CPC possuem status de Leis Ordinárias, e estão hierarquicamente superiores às normativas expedidas pelo CFM.

    Mais do que isso:

    1) Se em alguma provável sindicância o CFM/CRM disser que não cometi nenhuma infração, mas por outro lado, num processo judicial o juiz entenda que meu registro de médico deva ser cassado. Qual decisão prevalecerá: a do CFM/CRM ou a do juiz?

    2) De maneira inversa: se a uma provável sindicância do CFM/CRM casse meu exercício profissional, mas por outro lado, num processo judicial o juiz me absolva de qualquer acusação e ratifica que é livre o meu exercício profissional. Mais uma vez, que decisão prevalecerá: a do CFM/CRM ou a do juiz?

    Como nas 2 perguntas a resposta foi a mesma (prevalecerá a decisão do juiz), pra mim, dúvidas não restam que, em casos de lamentáveis conflitos normativos, é melhor obedecer ao juiz do que ao CFM/CRM.

    No caso que você colocou, portanto, fazendo todo possível para minimizar os possíveis desconfortos do periciando, eu, particularmente, seguiria aquilo que o juiz definiu, com todo respeito pelo Parecer n. 09 / 2006 do CFM.

    Longe de ser uma verdade inquestionável, é o que sinceramente penso, Dr. Daniel.

    Abraço forte!

    Marcos H Mendanha
    Twitter: @marcoshmendanha

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  3. Uma ressalva: Se o perito médico entender que a presença do advogado poderá comprometer, de alguma forma, a isenção da perícia, o mesmo tem o direito legal de recusar a presença do mesmo sob pena da não realização do mesmo ato.

    Isso vale tanto para perícia judicial (quando, se foi previamente autorizada pelo Juiz, antes da perícia o perito deve se reportar ao Juiz alegando os motivos de sua não concordância e se o meritíssimo mantiver sua conduta, o perito terá o direito de pedir sua exclusão do processo e deixar o Juiz nomear outro) quanto para perícias administrativas, ressalvando que neste último caso a denegatória é feita apenas com um documento do perito explicando os motivos da não aceitação, cabendo ao periciando decidir se quer ou não fazer a perícia sem seu advogado.

    No caso administrativo, ex. INSS, não se configura sequer a questão da defesa da parte pois o INSS não é tribunal, o perito não é juiz e o periciando não é réu ou similar que precise de orientação advocatícia. Se assim fosse, eu teria o direito de levar advogado para o meu vestibular, ou para a prova do DETRAN para habilitação, ou para o concurso público.

    E o STF concorda com isso:

    "AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. EXAME PERICIAL. PRESENÇA DO ADVOGADO. DESNECESSIDADE. INEXISTENCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA OU ILEGALIDADE. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 343 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL.343I - Cabe à parte indicar assistente técnico para acompanhar a realização da prova pericial. O auxiliar poderá participar dos atos periciais, bem como apresentar parecer, se entender necessário.II - A ausência de indicação de assistente técnico pelo interessado, a fim de acompanhar o trabalho do expert, não pode ser suprida pela participação do advogado durante a realização do exame pericial, por ausência de previsão legal.III - Não há ilegalidade ou cerceamento de defesa na decisão agravada, vez que restou garantida a realização da perícia médica, necessária a comprovação do direito do agravante, que afirma ser portador de diabete, hipertensão arterial, dislipidemia, hiperuricemia, gota com artrite e artrose em punho e cotovelo.IV - Afastada a alegação de violação à Súmula 343 do STJ, dirigida ao servidor público acusado em processo administrativo disciplinar, não guardando qualquer relação com o caso dos autos.V -Agravo não provido.VI - Agravo regimental prejudicado.

    e mais:
    Já firmou entendimento, o STF, no sentido de que, "se as partes não podem intervir na
    nomeação dos peritos, com maior razão não podem intervir na perícia" – RHC 54.614, DJU
    18.02.77, P. 88750. Também firmou entendimento, no sentido de que "o defensor não tem o
    direito de presenciar a elaboração do laudo pericial, uma vez que o certo é não estar presente a
    tal ato. O princípio do contraditório, no que respeita à perícia, não passa de faculdade,
    conferida ao réu, de discuti-la nos autos e não de intervir nela – RTJ 59/26651, RT
    429/40252."

    Portanto, respeitando seu firmamento sobre o assunto, o STF já decidiu como súmula vinculante que advogado só entra em perícia se o perito quiser.

    Att,

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  4. No dia 09 de setembro de 2011, ao acompanhar minha cliente em perícia médica de ação acidentária, fui desrespeitado pelo perito médico que indagou quem eu era. Ao me identificar como advogado da parte, o mesmo afirmou que não permitiria minha presença na sala. Visando não retardar ainda mais o já moroso procedimento judiciário, decide me retirar e aguardei do lado de fora. Um Detalhe importante, a perícia se deu no Fórum.
    Entendeu que houve grave violação de minhas prerrogativas profissionais como advogado, pois fui impedido de assistir a prática de um ato processual, em processo que só existe em razão de minha capacidade postulatória. Hoje estudo quais medidas adotarei contra o perito médico. De palano efetuei consulta à Comissão de Direito e Prerrogativas da OABSP e aguardo um retorno.
    O perito, seja de que área for, deve compreender que a perícia é um ato processual e o advogado tem a garantia de assistir tal ato acompnhando sua constituinte, pois a privacidade e intimidade é do periciando e não do perito.
    Já acompanahei algumas perícias na Justiça do TRablho e nunca tive quaqluer intercorrência.

    Dr. Cedric Darwin
    aob.sp 146.556
    cdadv@uol.com.br

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  5. Caro Prof. Marcos.
    Primeiramente gostaria de cumprimentá-lo e parabenizá-lo pelo livro de Vossa Autoria e deixar meu posicionamento como Advogado.

    Entendo todos os posicionamentos dos Srs. Médicos, mas gostaria de deixar meu posicionamento para que Vossas Senhorias refletisse sobre o assunto.

    No Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, especificamente na letra “c” do inciso VI do artigo 7º da Lei 8.906/94, (Lei Feferal que está acima de qualquer Provimento, Instrução Normativa, Leis Ordinárias, Pareceres etc.),onde diz:

    São direito dp Advogado:
    VI - Ingressar livrimente:
    c - em qualquer edifício ou recinto em que funcione repartição judicial ou outro serviço público onde o Advogado deva praticar ou colher prova ou informação útil ao exercício da atividade profissional.....

    Com isso, deve ressaltar que existe uma Lei Federal que autoriza o Advogado acompanhar qualquer ato do processo, seja judicial ou administrativo.

    Outro ponto a ser observado é no tocante ao sigilo médico profissional. Este não deve ser opção do médico e sim escolha do paciente, pois o sigilo médico é do paciente ou periciando e não do Médico ou Médico Perito.

    Att.

    Bruno

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  6. Preciso saber se na perícia médica judicial é permitida a participação de médico do INSS, pois isso aconteceu comigo recentemente, fiz uma perícia médica judicial com a presença de mais um médico que se identificou como do INSS.

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    1. Sim é Permitido, pois o Medico perito do INSS está lá como assistente técnico da parte, no caso o INSS.

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