Prezados
leitores.
Neste tópico,
de forma agressiva e realista, ousamos convidar todos os leitores para uma
reflexão ética, moral e legal sobre as demissões de trabalhadores acometidos
por doenças graves. Antes que emitam
qualquer juízo de valor sobre o título deste texto (que foi propositalmente
concebido para ser “chocante” e chamar a atenção para o tema), sugerimos sua
leitura completa.
Como ponto de
partida, usaremos o texto abaixo, publicado no site do Tribunal Regional do
Trabalho da 4a Região, no dia 17/08/2012.
“TRABALHADOR
COM DOENÇA GRAVE DESPEDIDO SEM JUSTA
CAUSA
DEVE SER INDENIZADO
Uma instituição de ensino de Porto Alegre deverá indenizar um professor
em R$ 25 mil por tê-lo dispensado mesmo após saber que ele tem câncer. O
trabalhador prestava serviços à reclamada há aproximadamente 30 anos e foi
despedido após um ano do diagnóstico da doença. O ato da empregadora
foi considerado discriminatório e, por este motivo, a empregadora
também deverá pagar R$ 257,6 mil,
valor que corresponde ao dobro dos salários que ele deixou de receber entre a data
da despedida e o julgamento da ação trabalhista. O pagamento dos salários do
período de afastamento é alternativa utilizada quando a reintegração do
trabalhador dispensado ilegalmente não é mais possível.
A decisão é da 11ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região
(RS) e reforma parcialmente sentença do juiz Rafael da Silva Marques, da 29ª
Vara do Trabalho de Porto Alegre. Para os desembargadores da 11ª Turma
do TRT4, a dispensa de empregado portador de doença grave e que está em
tratamento de saúde é discriminatória quando demonstrado que a empregadora
tinha ciência sobre o estado de saúde do trabalhador. As determinações
baseiam-se na lei nº 9.029 de 1995, que trata de práticas discriminatórias no
acesso ao trabalho e na manutenção da relação de emprego.
Segundo informações do processo, no rodapé do Termo de Rescisão do
Contrato de Trabalho do professor constava a informação de que ele se
encontrava em tratamento de saúde, o que demonstra, conforme os julgadores, que
a reclamada sabia da condição em que se encontrava seu empregado. Por outro
lado, atestados médicos anexados aos autos certificaram a existência do câncer,
diagnosticado no ano de 2008, sendo que a despedida do trabalhador ocorreu em
2009.
O relator do acórdão na 11ª Turma do TRT4, desembargador Herbert Paulo
Beck, explica que no Brasil os empregadores podem dispensar sem apresentar
motivos, mas que essa possibilidade, chamada de poder potestativo do
empregador, encontra limites no ordenamento jurídico. No caso de trabalhadores com doenças graves, o empregador precisa
comprovar que não está despedindo o empregado justamente por ele estar doente.
Segundo o julgador, não foi o que ocorreu no caso dos autos.”
Sobre
o mesmo assunto, eis um hipotético (e intencionalmente provocador)
diálogo:
1)
É possível
dispensar um trabalhador HIV positivo, ou com câncer, sem que isso tenha
conotação discriminatória?
Resposta de uma empresa que já
teve que pagar essa indenização: “Claro
que é! A Súmula n. 443 do TST, publicada em setembro de 2012, presume como discriminatória
a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave
que suscite estigma ou preconceito. Mas acreditamos que essa presunção seja
relativa, portanto, admite prova em contrário (juris tantum). Assim, caberá a empresa
fazer essa prova."
2) E
como a empresa fará essa prova?
Resposta de uma empresa que já
teve que pagar essa indenização: “É
simples: ao descobrirmos que alguém tem HIV positivo ou câncer (ou qualquer
outra doença com a qual não queremos trabalhadores em nossa empresa),
disfarçamos, esperamos de 6 meses a um ano, e dispensamos o funcionário doente juntamente com mais uns outros sete
empregados saudáveis. Na verdade, esses outros sete empregados nada
fizeram por merecer essa dispensa, coitados! Eles estão sendo mandados embora
apenas para encobrir o caráter discriminatório da dispensa do funcionário
doente, entendeu? Além disso, daremos como fundamento para todas as dispensas a contenção de
despesas. Pronto! Funciona que é uma beleza!”
3) Como a empresa descobriu essa
estratégia?
Resposta de uma empresa que já
teve que pagar essa indenização: “Apanhando
e estudando! Veja o trecho de uma decisão judicial que considerou
discriminatória a dispensa de um empregado com HIV (Processo: 0000467-07.2010.5.04.0611): ‘os fatos demonstraram que a dispensa foi
discriminatória, pois não houve sequer alegação da ré de que foram despedidos
outros empregados ou que a despedida da trabalhadora decorreu de alguma
justificativa econômica ou financeira’. Tá vendo? Os próprios
magistrados nos ensinam como fazer: manda um monte embora (nunca só um) e
fundamente tudo na falta de grana.”
4) Quer dizer que se a empresa
não fizer assim, todo trabalhador com HIV positivo, ou câncer (ainda que
não seja de origem ocupacional), deverá ser indenizado ao ser dispensado?
Resposta de uma empresa que já
teve que pagar essa indenização: “Conforme
julgado acima, e outros tantos no mesmo sentido, parece que sim, o risco é
grande. Ainda mais após setembro de 2012, com o advento da Súmula n. 443 do
TST. E não é só câncer e HIV não, é tudo quanto é tipo de doença. É quase
impossível desqualificar o caráter discriminatório quando se dispensa um único
funcionário doente, mesmo que a razão da dispensa seja a queda na produtividade
desse empregado, ou até a proteção da integridade do próprio funcionário, por
exemplo. Configurar uma “justa causa” hoje é muito difícil.”
5) No caso do HIV, e se a empresa
provar que o trabalhador já era soropositivo antes de ser admitido através da
solicitação do teste de HIV no exame admissional?
Resposta de uma empresa que já
teve que pagar essa indenização: “Não
funciona! Aliás, fica até pior. A Portaria 1.246/2010 do Ministério do Trabalho
e Emprego, combinada com a Resolução 1.665/2003 do Conselho Federal de Medicina,
proíbem textualmente a solicitação obrigatória de teste de HIV para fins de
admissão ao emprego, independente da função que será ocupada. Imaginemos:
como uma empresa, que porventura tenha solicitado o teste de HIV (através de
seu Médico do Trabalho/”Médico Examinador”) a um dos seus trabalhadores provará
que não agiu com discriminação, sabendo que a simples solicitação desse exame
já se constitui com um ato discriminatório e ilegal, conforme legislação vigente?
Fica difícil. Nesse caso, o teste de HIV pode ser a prova documental de que a
empresa foi sim discriminatória, e portanto, esse trabalhador poderá,
oportunamente, pleitear sua reintegração (e até sua estabilidade definitiva) no
emprego, nos termos da Súmula n. 443 do TST. Resumindo: é fria pedir teste de
HIV no exame admissional. É como se a empresa fizesse uma prova (de que foi discriminatória) contra ela
mesma.”
6) É justo com o empregador ter sempre que
arcar com essa indenização, mesmo que não tenha contribuído com nenhuma culpa
no aparecimento da doença?
Resposta de uma empresa que já
teve que pagar essa indenização: “Claro
que não! Por isso, em vez de dispensarmos só um, dispensamos uns sete. Em vez
de prejudicarmos só um, prejudicamos uns sete. Sai bem mais barato, e fica
muito mais difícil dos magistrados entenderem que houve uma discriminação! Se é
pra corrermos risco, que seja o menor. Foram os próprios juízes e a justiça
brasileira que nos ensinaram a agir assim.”
Reflitamos!
Marcos Henrique Mendanha
Twitter: @marcoshmendanha
Facebook: marcoshmendanha
Flickr: marcoshmendanha
Prezado Marcelo,
ResponderExcluirBom dia!
Talves eu tenha entendido o conteúdo dessa postagem de forma errada, mas é isso mesmo? Ensinar o empregador a demitir um empregado com HIV ou câncer?
Até entendo que as empresas precisam encontrar os meis para que não sejam penalizadas...
Gostaria de sugerir o seguinte tema: "Como cuidar de empregado portador de HIV ou câncer."
Seria muito mais lucrativo para empresa promover a saúde daqueles que dão seu suor para empresa alcançar seus objetivos. O funcionário portador de HIV ou câncer já está sendo penalizado pela própria doença, então eu pergunto: É justo dispensar um empregado sem justa causa só porque ele é portador de uma doença? Qual seria o impedimento de um trabalhador portador de HIV ou câncer desempenhar suas atividades?
Desculpe se não entendi o conteúdo da postagem, mas acho que vale a pena comentar.
Olá Cristiano.
ResponderExcluirAcho que você não entendeu mesmo, a começar pelo meu nome: é Marcos! Rsrs..
Sugiro uma nova lida.
Abraço.
Seguindo a lógica comuna, se o empregado tiver seu rendimento no trabalho reduzido também no poderia ser demitido.
ResponderExcluirSe é demissão sem justo motivo oras, para que a empresa deve justificar?
E no mais, reflitamos, o que é bom para o consumidor?
Produtos bons e baratos.
Agora, como as empresas podem ter bons produtos e a preços menores tendo que segurar na sua linha/quadro de trabalho maus empregados?
Como ter excelência?
Obviamente que a busca por excelência por parte das empresas leva ao cuidado que o Sr. Góes sugere.
Mas convenhamos, tem muita distinção entre um individuo com HIV e um com câncer ou outra doença grave.