Prezados leitores.
O art. 192 da CLT assim coloca:
“O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos
limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a
percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte
por cento) e 10% (dez por cento) do salário
mínimo da região, segundo se
classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo.”
Pelo texto celetista (a redação do art. 192 é de 1977), o
adicional de insalubridade deve ser pago por porcentagens sobre o salário
mínimo. No entanto, a Constituição Federal de 1988, em seu art. 7o,
inciso IV, proibiu que o salário mínimo seja um fator de indexação para
qualquer pagamento, senão vejamos:
“São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que
visem à melhoria de sua condição social: salário
mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas
necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação,
educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social,
com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para
qualquer fim.”
Em 2003, o Tribunal Superior do Trabalho (TST), através da Súmula
17, combinada com Súmula 228, pacificou o entendimento de que o adicional de
insalubridade deveria pago sobre salário mínimo profissional, e na ausência
dele, sobre o salário mínimo nacional. Por esse entendimento, por exemplo, os médicos, sendo vinculados
ao regime celetista e fazendo jus ao adicional de insalubridade, deveriam
recebê-lo mediante porcentagens sobre o salário mínimo profissional dessa
categoria, ou seja, três vezes o salário mínimo vigente (atualmente, R$
1.866,00), com fulcro no art. 5 da Lei 3.999/1961.
No entanto, em 2008, o Supremo Tribunal Federal (STF), após
análise do processo RE-565.714-SP, editou a Súmula Vinculante n. 4, e
pela qual, o adicional de insalubridade deveria ser pago de forma uniforme, à
todos os trabalhadores que fizessem jus a esse adicional, sobre porcentagem
incidente sobre o salário básico (e não sobre o salário mínimo). A
justificativa usada pelo STF, foi a adequação do art. 192 da CLT ao art. 7o, inciso IV, do texto constitucional.
Com isso, a Súmula 228 do TST foi reeditada em 2008 com a seguinte
pronúncia:
“ADICIONAL DE
INSALUBRIDADE. BASE DE CALCULO. A partir de 9 de maio de 2008, data da
publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional
de insalubridade será calculado sobre
o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento
coletivo.”
Também em 2008, a CNI (Confederação Nacional da Indústria) entrou
com uma Reclamação no STF (número 6266) requerendo suspensão da aplicação da
Súmula Vinculante n. 4, e do novo texto da Súmula 228 do TST. Argumentos:
insegurança jurídica e perigo de acréscimo extraordinário de demandas
judiciais. Concordando com a CNI, o Ministro Gilmar Mendes desfez então a
eficácia da Súmula Vinculante n. 4 do próprio STF, deferindo
a liminar proposta pela confederação pela não aplicação das referidas
súmulas. Desde então, para os trabalhadores do Direito Privado
(celetista), o adicional de insalubridade continua sendo pago sobre o salário
mínimo (e não sobre o salário base), o que ocorre até os dias de hoje. Nesse mesmo sentido, veio a decisão abaixo:
EMENTA: “ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - BASE DE CÁLCULO - SALÁRIO
MÍNIMO (CLT, ART. 192) - DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM PRONÚNCIA DE
NULIDADE - SÚMULA 17 DO TST E SÚMULA VINCULANTE 4 DO STF.
1. O STF, ao apreciar o RE-565.714-SP, sob o pálio da repercussão
geral da questão constitucional referente à base de cálculo do adicional de
insalubridade, editou a Súmula Vinculante 4, reconhecendo a
inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo, mas vedando a
substituição desse parâmetro por decisão judicial. Rejeitou-se, inclusive, a
tese da conversão do salário mínimo em sua expressão monetária e aplicação
posterior dos índices de correção dos salários, uma vez que, sendo o reajuste
do salário mínimo mais elevado do que a inflação do período, restariam os
servidores e empregados postulantes de uma base de cálculo mais ampla
prejudicados ao receberem como prestação jurisdicional a redução da vantagem
postulada.
2. Assim decidindo, a Suprema Corte adotou técnica decisória
conhecida no direito constitucional alemão como declaração
de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade (-Unvereinbarkeitserklarung-), ou
seja, a norma, não obstante ser declarada inconstitucional, continua a reger as
relações obrigacionais, em face da impossibilidade de o Poder Judiciário se
substituir ao legislador para definir critério diverso para a regulação da
matéria.
3. Nesse contexto, ainda que reconhecida a inconstitucionalidade
do art. 192 da CLT e, por conseguinte, da própria Súmula 228 do TST, tem-se que
a parte final da Súmula Vinculante 4 do STF não permite criar critério novo por
decisão judicial, razão pela qual, até
que se edite norma legal ou convencional estabelecendo base de cálculo distinta
do salário mínimo para o adicional de insalubridade, continuará a ser aplicado
esse critério para o cálculo do referido adicional, salvo a hipótese da Súmula
17 do TST, que prevê o piso salarial da categoria, para aquelas categorias que
o possuam (já que o piso salarial é o salário mínimo da categoria). Recurso de revista não conhecido.”
(RR - 1118/2004-005-17-00.6 , Relator Ministro: Ives Gandra
Martins Filho, Data de Julgamento: 14/05/2008, 7ª Turma, Data de Publicação:
23/05/2008)
Pelo que vimos, os tribunais aguardam uma norma legal que
estabeleça uma base cálculo diferente do salário mínimo, para efeitos de
pagamento do adicional de insalubridade. Atualmente, existem 30 Projetos de Lei
(29 apensados ao Projeto de Lei 2549/1992) tramitando no Congresso Nacional que
buscam a alteração do art. 192 da CLT, no sentido de que haja uma adequação ao
texto constitucional, e que o adicional de insalubridade não mais seja pago
sobre percentuais do salário mínimo.
Curioso: desde 1992 (há 20 anos) que nossos congressistas tentam
adequar o art. 192 da CLT ao texto constitucional, e não conseguem. Estranho, não?! Nos
faz pensar: em Brasília temos representantes de menos da classe trabalhadora,
ou representantes demais da classe empregadora? Reflitamos sobre.
Importante lembrar ainda que,
no Direito Público, alguns (muitos) servidores (quando recebem) recebem o
adicional de insalubridade em porcentagens sobre
o salário base (e não sobre o salário mínimo). Por sua vez, essas
porcentagens não necessariamente
coincidem com as porcentagens fixadas pelo Direito Privado (ou seja, 10%, 20% e
40% - para graus mínimo, médio e máximo, respectivamente), podendo ser menores,
o que se reveste de plena legalidade nos termos constitucionais.
Um forte abraço a todos!
Que Deus nos abençoe.
Marcos Henrique Mendanha
E-mail: marcos@asmetro.com.br
Twitter: @marcoshmendanha
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