Prezados leitores.
No último texto desse blog, comentamos sobre algumas alterações jurisprudenciais
emanadas da 2a Semana
do TST (Tribunal Superior do Trabalho), ocorrida em Brasília/DF, de 10
a 14 de setembro de 2012.
Como toda ação gera uma reação, confesso que dentre as alterações
propostas pela nobre Corte, algumas me preocupam.
1. Mulher que fica gestante no
contrato de experiência tem direito a estabilidade?
Até 14/09/2012, o TST entendia que não. Agora
mudou. Independente do tipo de contrato (se por tempo determinado – onde entra
o contrato de experiência – ou por tempo indeterminado), o direito à
estabilidade está garantido.
Como era o entendimento do TST:
Súmula 244, inciso III (antiga
redação): “Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória
na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção
da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa
arbitrária ou sem justa causa.”
Como é o entendimento do TST agora:
Súmula 244, inciso III (atual
redação): “A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória
prevista no art.10, inciso II, alínea b, do ADCT, mesmo na hipótese de admissão
mediante contrato por tempo determinado.”
Falemos de algumas
consequências previstas. Todos nós sabemos que, especialmente, a partir de
outubro (com a proximidade das festas natalinas) o comércio absorve vários trabalhadores
temporários (em shoppings, centros comerciais, etc.). Ao contratá-los, os
empregadores sabem que a sazonalidade da suas demandas requer aqueles
trabalhadores apenas por um certo tempo. Para boa parte dos comerciantes, não
há a menor intenção de postergar o contrato após o término do contrato
temporário. E isso ocorre, não por má fé do empregador, mas por queda no
orçamento da própria empresa após o período festivo, o que é algo compreensível.
O que esse empregador
pensará a partir de agora, com o risco de ter que arcar com o salário de uma
trabalhadora temporária (gestante) por 14 meses (sendo que sua
expectativa e orçamento eram apenas para 3 meses de salário)? Me
parece natural e óbvio que, sendo possível, sua preferência de contratação
recairá apenas sobre homens, evitando as mulheres.
Serei assumidamente muito maldoso na conjectura que
farei: será que no futuro existe possibilidade de algumas mulheres programarem
seu início de gestação justamente para o período de seus contratos temporários (ou também nos contratos de
experiência)? Explico: se assim fizerem, terão praticamente garantidos 14 meses
de salário (sendo 4 deles, não trabalhados, em virtude da justíssima
licença-maternidade). Se os empregadores acreditarem nessa maquiavélica possibilidade,
ainda que de forma bem remota, mais uma vez qual será a consequência? Tenho por
certo que será a diminuição pela preferência das mulheres no ato de suas
contratações.
Enfim, de uma forma
geral, me preocupa a nova Súmula 244, inciso III, do TST. Muitas mulheres hoje
comemoram essa mudança... mas será que num longo prazo haverá mesmo motivos pra
essa comemoração? Torço (sinceramente) para que sim. O futuro nos dirá.
2. Empregado portador de HIV e/ou
doença grave (que suscite estigma ou preconceito) tem direito a estabilidade
(mesmo que a doença não guarde nenhuma relação com o trabalho)?
Agora, o entendimento do TST, pacificado
desde 14/09/2012, é o seguinte:
DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO.
EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO À
REINTEGRAÇÃO. Presume‐se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de
outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato o
empregado tem direito à reintegração no emprego.
Sendo assim, a partir de agora, o empregado
portador de HIV e/ou doença grave (que suscite estigma ou preconceito) tem sim
presumido o direito à estabilidade (mesmo que a doença não guarde nenhuma
relação com o trabalho).
Algumas questões nos sobreveem:
·
qual o
critério para dizer que uma doença é capaz de gerar estigma ou preconceito? Uma
diabetes gera preconceito? Uma doença de pele qualquer gera estigma? Uma
conjuntivite gera preconceito? Alcoolismo e obesidade são doenças
estigmatizantes? Até onde vai o conceito do que vem a ser estigmatizante ou
digno de preconceito? Na visão dos julgadores, uma depressão é uma doença (sempre)
grave? Como os juízes conceituam “doença grave”?
·
Em qual
faixa etária incide a maior parte das doenças graves (crônicas, degenerativas,
etc.)? Acima dos 40 anos. Assim, sem muito esforço, podemos prever com alguma
segurança o que acontecerá, daqui pra frente, com o volume de contratações de
trabalhadores com idade acima de 40 anos: uma lamentável redução. Outra coisa
eu também posso prever (com pouca chance de errar): os advogados (especialmente
os que atuam ao lado dos empregados) tentarão reintegrar (e obter indenizações
para) muito mais gente a partir de agora.
·
Imaginem: após
a consolidação dessas mudanças jurisprudenciais do TST, como serão os processos
de seleção nas empresas? Estou convicto que haverá uma rigidez maior nos testes
e exames médicos admissionais (inclusive com uma enormidade crescente de exames
complementares)... e não demora. Médicos do Trabalho e “Médicos Examinadores” serão
cada vez mais assediados no sentido de não permitirem que trabalhadores doentes
(independente da doença e da gravidade) sejam considerados aptos ao trabalho.
3. O empregado que sofre acidente de trabalho no período de experiência tem
direito à estabilidade de pelo menos 12 meses, prevista no art. 118 da Lei
8.213/91?
R.: Até então, o posicionamento majoritário
(embora não pacificado) dos juízes já era no sentido da concessão dessa
estabilidade ao empregado acidentado. A partir de agora, isso está sedimentado,
e essa é a regra a ser seguida pelo TST.
O tema foi
abordado na Súmula n. 378, que ganhou o inciso III: “O empregado
submetido a contrato de trabalho por tempo determinado goza da garantia
provisória de emprego, decorrente de acidente de trabalho, prevista no art. 118
da Lei nº 8.213/1991.”
Provavelmente, um dos setores mais impactados por essa nova jurisprudência
será o da construção civil (um dos setores que mais empregam no Brasil). Lá, a
rotatividade dos empregados é muito alta, e muitos não ultrapassam os 3 meses
de contrato (período de experiência). Se por um lado esse novo inciso fará com
que os empregadores, de uma forma geral, levem as normas de segurança e saúde
no trabalho com mais seriedade (o que é ótimo), por outro lado, temo pela
redução no volume de contratações.
A lógica é simples, senão vejamos: se os acidentes de trabalho podem
ocorrer com todos, e gerar estabilidade, independente de culpa do empregador,
estatisticamente, quanto menos trabalhadores existirem no canteiro de obras, em
tese, menor a chance de ocorrência de acidentes. Assim, para o empregador, talvez
mais valha investir um pouco mais nos funcionários “já confiáveis” e treinados,
e exigir desses um empenho maior, do que contratar mais empregados, com menos
experiência (muitos vezes em primeiro emprego), e teoricamente, mais sujeitos à
acidentes.
É, meus amigos... na Medicina, toda medicação
(ainda que boa) tem seus efeitos colaterais. No Direito, parece não ser tão diferente.
À vontade para seus comentários.
Um forte abraço a todos.
Que Deus nos abençoe.
Marcos Henrique Mendanha
E-mail: marcos@asmetro.com.br
Twitter: @marcoshmendanha
Instagram: marcoshmendanha
Boa noite,
ResponderExcluirGostaria de saber se, em um exame demicional ao classificar um trabalhador como portador de doença estigmatizante ou HIV, mesmo estando em boas condiçoes para o trabalho, darei apto ou inapto? Farei como no caso de uma grávida dando apto porem comunicando à empresa a real situaçao da trabalhadora?
Certamente novos olhares estarão atentos para a preciosa atuação do Médico do trabalho nas empresas. Se sucumbirmos ao assédio dos empregadores para que pessoas doentes (independente da doença e gravidade) não sejam consideradas aptas ao trabalho, estaremos evitando possíveis ações de reintegração por dispensa discriminatória, mas também estaremos acolhendo todo o peso da discriminação na conclusão de um exame médico admissional.
ResponderExcluirUm abraço!
Dr. Marcelo Braz
Em 07/10/2012, a "Folha de São Paulo" confirmou sua previsão com a seguinte matéria: "Regra do TST afasta mulher de vaga temporária."
ResponderExcluirLink da matéria: http://www1.folha.uol.com.br/colunas/mercadoaberto/1164991-regra-do-tst-afasta-mulher-de-vaga-temporaria.shtml
Parabéns!
Sou empregadora do comércio varejista e para minha surpresa uma ex-funcionária grávida cujo contrato de experiência havia terminado em agosto deste ano entrou com uma ação na Justiça do Trabalho solicitando a sua reintegração à empresa ou o pagamento de indenização até o quinto mês após o parto. Perdi a causa com base na alteração desta súmula. Fiquei agora de mãos atadas, já que perdi o direito de avaliar o desempenho de trabalhadoras em experiência, correndo o risco de ser obrigada a admitir pessoas que não conseguirem se adaptar ao trabalho a que propuseram a fazer. Administrativamente, isso é inaceitável. Tenho certeza que esta nova regra, se não for mudada novamente, vai influenciar nas contratações futuras, a começar pela minha empresa, que prevê abertura de vagas temporárias de final de ano apenas para homens.
ResponderExcluirSou empregadora de uma microempresa do comércio varejista e recentemente uma ex-funcionaria grávida cujo contrato de experiência havia terminado em agosto entrou com uma ação na Justiça do Trabalho solicitando a sua reintegração ou o pagamento de indenização. Perdi a causa com base na alteração desta súmula. Agora não posso confiar na validade de um contrato que me permite avaliar as aptidões de uma trabalhadora, e corro o risco de ser obrigada a admitir pessoas que não se adaptarem a funções que se propuseram a exercer.E isto até 2 anos após o término do contrato, se comprovada a concepção durante o mesmo.
ResponderExcluirComo podemos fazer para que esta alteração seja reavaliada? Será a única alternativa passarmos a agir de modo discriminatório e contratarmos apenas pessoas do sexo masculino?